《美国宪法概论》

第七章 表达自由

作者:杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯

第一节 基本原则

一 言论保护的依据

第一条修正案规定,“国会不得制定限制言论自由的法律。”很明显,第一条修正案的条文是针对国会,即联邦政府的,它大概无意将此扩大到各州。但最高法院1925年宣布,第十四条修正案的正当程序条款保护表达自由不受各州侵犯。见“吉特洛诉纽约州案”(1925年)。

保证表达自由的实质是什么呢?没有理由认为宪法保护一切口头和非口头的交流。正如霍姆斯所说:“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火,并高声叫喊从而引起惊恐的人。”见“申克诉合众国案”(1919年)。但对这些人为什么不作保护呢?这是因为第一条修正案的条文里并没有对保障言论自由规定限制条件。问题的关键是宪法禁止“限制言论自由的法律”,并未禁止限制交流的一切法律。

言论自由包括哪些内容呢?人们对宪法制订者的历史意图众说纷纭,因此,难以从他们的意图中得到多少指导。但是,在案件提出后,我们可以通过考虑第一条修正案所起的作用,从中得到一些启示。对一些人来说,表达自由是寻求真理至关重要的组成部分,特别是政治真理。因此,霍姆斯大法官认为:“对真理最好的检验是一种思想在市场竞争中所表现出的使自己得到承认的力量。”见“艾布拉姆斯诉合众国案”(1919年)。这种主张自由表达的思想市场理论可追溯到英国的制宪史。例如,在17世纪,约翰·弥尔顿在一篇著名的文章《论出版自由》中抗议政府对出版实行批准和检查制度:“有谁听说过真理会在自由公开的争辩中失败呢?”现在,对这一原则的精辟解释认为,州必须允许对话继续下去,不管这一对话多么有害。只有在社会秩序受到明显威胁时,才准许政府惩罚讲话人。正如布兰代斯大法官在“怀特尼诉加利福尼亚案”(1927年)中指出的那样,“只有在紧急情况下,压制才是正确的。”

但是,第一条修正案的思想争鸣市场模式是否现实?批评者们怀疑,绝对真理的概念是否是政治对话的目标。市场理论建立在这样一种理性的假定上:负责决策的明智公民寻求并受权管理自由社会。但是,20世纪的社会真的是这样运转的吗?受到极权主义敌对势力威胁的自由社会可能已不敢抱此希望。市场批评者认为,在对大众传播媒介集中控制的时代,市场理论几乎没有赖以存在的基础了。

亚历山大·米克尔约翰为自由表达提出了一个有影响的根据。他说,第一条修正案的制订者们的兴趣在于政治自由,在于使民主得到贯彻执行。必须向政府的平民批评者提供信息,使他能够履行自己的政治责任,否则他就不可能控制他的统治者。而涉及私人生活——例如商务通信——的讲话则不必受到绝对保护,只给予正当程序条款规定的一般保护。批评者们问道:米克尔约翰的理论是要说明现实呢,还是只是一种乌托邦的理想?

对这些社会功利主义模式的另一种选择方式是这样一种看法,即言论自由的价值在于它本身可促进个人的自我实现和自决。一个有理性的人慾求得发展,需要得到信息和机会来表达他自己的思想。这种理论可称之为个人自由或自我实现模式。

从这些理论中引申出来这样一个原则,即:限制表达自由的法律不应按持尊重态度的理性检验标准来审查。确切地说,这些法律应受到较严格的司法审查。从对政府违反自由表达的行为进行细致详尽的审查这一现代原则中,我们得出了第一条修正案法律的基本原则和检验标准。

二 对原则的概述

(一)内容控制与间接限制

最高法院曾经说过:“最重要的是,第一条修正案意味着政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而对它进行限制。”见“芝加哥警察局诉莫斯利案”(1927年)。然而最高法院常常维护以内容为基础的对言论进行限制的法律。有两种方法可用来协调这两种看法:首先,一些言论很明确地被排除在第一条修正案的保护之外,或根据第一条修正案给予较低程度的保护。在“查普林斯基诉新罕布什尔州案”(1942年)中,最高法院说:“有一些言论属于明确界定和严格限制之列,对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”因此,我们不会提出第一条修正案是否保护某一婬秽出版物的问题。因为婬秽不是“言论自由”所关注的表达种类,第一条修正案并不限制防止其流行的法律。

第二种方法是,使用加权形式的“平衡”检验标准来确定政府对言论内容的控制是否构成了对“言论自由”不能容许的“限制”。这种平衡方法,或称之为证明有理法,可以归纳成一种准则,如明显而现实的危险理论。也可以像今天审案中经常做的那样,采用法院对以内容为基础的立法进行严格审查的方式,也就是说,政府必须证明,审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。最后,即使法律是以限制言论内容为基础,司法调查也只不过是在相冲突的言论与政府利益之间进行特别平衡检验。

政府的规定在内容上可能是中性的,只对言论自由施加间接的限制。在这种情况下,则采取一种较为宽松形式的司法审查。哈伦法官在为最高法院就“柯尼斯堡诉加利福尼亚州律师协会案”(1961年)写的判决书〔可以把拒绝回答有关律师申请人资格的合法调查作为不准其入会的基础〕中说:

“不打算控制言论内容,但偶而限制其任意发表的一般性法律规定,不被认为是第一条或第十四条禁止国会或州通过的法律,但次要的政府正当利益应当证明这些法律是正确的。这是合宪性的一个前提,它不可避免地要涉及到衡量政府有关利益的问题。”

法院在两相对抗的利益中进行衡量,以确定所做的规定是否合理。例如,一项管理汽车噪音的涉及面很广的城市法令,给了警察很大的自由处置权,被认定违宪。见“萨伊阿诉纽约州案”(1948年)。一个涉及面较窄的汽车噪音法令,禁止在街上“大声鸣笛和产生喧闹的噪音”,被裁定符合宪法。

见“科瓦科斯诉库珀案”(1949年)。同样,纽约市的一项法令规定使用该市提供的音响放大设备和音响技师,把中央公园室外音乐台音乐的音量限制在一定范围之内,是符合宪法的。这样的规定同样也被认为是严格针对特定需要而制定的。

因为政府控制音量的基本利益,通过规定使用城市音响技师,但允许主办者在声音合成方面有自主权的方式,得到了直接而有效的维护。见“沃德诉反种族主义摇滚乐队案”(1989年)。

全面禁止到住宅游说、散发传单和拉顾客〔见“马丁诉斯特拉瑟斯案”(1943年)〕或给官员过分的酌处权以管制这种游说活动之内容的法律〔见“海因斯诉奥拉迪尔市长和市议会案”(1976年)〕都是不合理的,因为这近于对言论内容进行控制。另一方面,旨在保护房主隐私的合理的限制性规定将得到维护。见“布里尔德诉亚历山大市案”(1951年)

〔未经房主同意不得出售住所杂志的禁令得到维护〕;“罗恩诉美国邮政部案”(1970年)。为维护正当的地方利益,如交通流量和治安,规定公开抗议地点和方式的法律将得到维护。见“格雷尼德诉罗克福德市案”(1972年)。

宪法学研究者应当认识到,对利益进行平衡检验时,司法审查的程度在各案中可能大不相同。在衡量这种间接规定的合理性时,最常用的也许是“奥布赖恩诉合众国案”中的那种标准:“政府的规定很可能是完全正当的:如果这些规定促进了重要的,或实质性的政府利益;如果政府的利益与压制自由表达无关;如果对所说的第一条修正案的自由所实施的附带限制,与促进政府利益相比,并不那么重要。”

(二)模糊和过宽

在大多数涉及第一条修正案的诉讼中,对合宪性的质疑都是针对“用于”具体诉讼人的法律是否有效而言的。根据这种“用于”方式所作出的有关法律违宪的司法裁决,并不会使法律本身无效,而只是使法律的具体实施无效。仅仅适用于原告的法律是违宪的。一项在某种情况下有效的法律,应用于某些人时可能是违宪的,而当这种应用与诉讼当事人无关时,按照第三方诉讼身分规则,不允许诉讼当事人对这种应用提出质疑。

然而,还有另一种至关重要的方法。除了对一项法律应用于诉讼当事人的有效性提出质疑外,诉讼当事人另外还可以(或作为一种替代选择)提出某项法律模糊或限制过宽,从字面上看是违宪的,从而对法律本身的有效性提出质疑。在这种情况下,法院有利于原告的裁决造成了法律的无效。此外,允许诉讼当事人在最高法院提出未出庭的、根据正常法律不得涉及的第三方的权利问题。即使诉讼当事人本身没有受到过宽的影响,一项既不过宽也不模糊的法令可以对他做出有效的规定,情况也是如此。由于人们担心模糊和限制过宽的法律对宪法保护的表达自由产生令人沮丧的影响,对第三方诉讼地位规则做了一个例外规定。

模糊和过宽两种理论之间有密切关系,但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一项法律必须有足够的清晰度,告诉人们他们必须遵守的行为规范,以避免受到某项具体法律的制裁。根据程序性的正当法律程序,如果一项法令未能提供这种信息,从宪法角度看它是不公平的。然而,一项不明确的法令可能使第一条修正案以及程序性的正当法律程序受到影响。有关表达的法律规定尤其要明确,因为如果不明确,被保护的表达可能受到阻挠或压制。

过宽理论所涉及的是法律的准确性。一项法律虽然在表面上看可能是明确的,但如果它不加区别地既用于被保护的表达自由,又用于不被保护的表达自由,则可能牵扯面过宽。

比如,一项法律禁止三个以上的人聚集街隅从事“騒扰”路人的活动,它既不明确,范围也过宽。见“科茨诉辛辛那提市案”(1971年)。这样的法律可能使被保护的表达受到阻挠或压制。它将允许管理官员任意游荡,限制被保护的表达。这里存在着过宽的缺陷:即使诉讼当事人从事了不受保护的表达,但这项法律可能会被用于限制被保护的言论。

与过宽理论密切相关的是限制较少的选择检验,它常在第一条修正案诉讼中使用。“即使政府有与切身利益相关的目标,如果这一目标可以通过对被保护的表达限制较少的法律来实现,则第一条修正案要求使用这些不那么严厉的方式。

过宽原则受到了最高法院的攻击,认为它是“烈性葯剂”,最高法院对它应谨慎使用,且只是作为最后手段。见“布罗德里克诉俄克拉何马州案”(1973年)。司法批评家对法院基于该法可能和想象中的应用而宣布某项法律无效之做法的适当性提出了异议,因为事实上这种应用可能根本就不会出现。他们指出,司法机关过早地处理实际受影响的各方并未直接提出的宪法问题,这是不适当的。

“布罗德里克诉俄克拉何马州案”(1973年)是过宽原则的一个重要例外。“当涉及到行为而不只是言论时,我们认为,从法律明白无误的合法范围来判断,法律的过宽不仅是实际存在的,也是实质性的。”尽管所阐述的这一原则只适用于与言论有关的行为,并不适用于纯言论,但“实质性过宽”这一要求的潜在范围基本上未加说明。很明显,并不是一项法律的应用可能出现任何违反宪法的情况,就使得这项法律从文字上看是无效的。然而,“布罗德里克案”表明,要严格限制出现援用过宽理论的情况。事实上,越来越倾向于运用“实质性过宽”的规定,甚至在审查限制纯言论的法律时也是如此。在“实质性过宽”短语中“实质性”一词的性质像美洲变色蜥騛e一样,令人难以把握。

(三)事先限制原则

从历史上看,免受事先限制的自由是英国律师们在谈到出版自由时所指出的。的确,人们对第一条修正案的最初理解是,它提供了免受事先限制的自由。这种自由保护发

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