《美国宪法概论》

第一章 司法审查及其限制

作者:杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯

第一节 司法审查的基础

当年起草《美国宪法》的法学家、政治理论家们所熟谙的普通法传统,植根于议会权力至上的观念。但是,由于受约翰·洛克的天赋权利思想的熏陶,在他们的思想中时时有一种潜流:某些行为甚至立法机关也无权采取。实际上,在17世纪,洛克爵士在“博纳姆案”(1610年)中写道:“普通法要支配议会立法,有时判决议会立法完全无效。”《美国宪法》宣称自己是:“我们合众国人民”的产物——一种人民至上而不是议会至上的观念。

美国对政治理论的独特贡献是司法审查学说。根据这种学说,法院有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为,而且也包括各州政府的活动。

一 对联邦行为的审查

开司法审查原则之先河的判例是“马伯里诉麦迪逊案”(1803年)。在此案中,马歇尔强调,宪法是人民意志的表现,所以它适当地控制着政府一切权力,包括国会权力的行使。因而宪法高于一切法律,与宪法相抵触的法律是无效的。

在“马伯里案”中,1789年《司法法》第十三节被理解为——或许是不适当地——在强制执行诉讼中,给予美国最高法院以初审管辖权。结果该条款被裁定违反宪法第三条,理由是宪法第三条对最高法院的初审管辖权范围有明确规定,其中并不包括对职务执行令的初审管辖权。于是,马歇尔根据expressiouninus,ex-clusioalterius(明示其一即排斥其他)这一法律解释准则,宣布《司法法》第十三节构成了对宪法第三条的违反。

但是,真正的问题是,应当由谁来决定一项法律与宪法相抵触。马歇尔认为,答案很简单,对法律作出解释无可置疑地是司法部门的职权范围和责任。宪法不是道德说教,它是具有法律力量的。实际上,它是根本法。但是,对宪法的解释与对一般法律的解释相等吗?对一般法律所作的错误司法解释,可以由国会纠正,但对宪法司法解释的修改,只能采取宪法修正案的形式。此外,可以说,对诸如“平等保护”和“正当程序”等含糊概念的司法说明,使人感到像是政策和立法决议,而不像是对成文法的典型司法解释。

实际上,在《美国宪法》中找不到关于司法审查学说的任何明示的条文根据。虽然宪法第三条规定,“司法权”,包括由于宪法而产生的案件的审理权属于联邦法院,但是宪法的任何条文都没有具体规定这种司法权包括否决与之平等的另一政府部门之法案的特权。宪法第六条确实规定了“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律都是全国的最高法律”,每个州的法官都应受宪法约束而维护宪法,“即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”但是这些话的意思是授权法院确定各项法律的合宪性吗?人们甚至可以争辩说,国会和总统这两个民选的政府部门已经对某一行为或某项法律做出了合宪性的裁决。从这一角度看,法院应当受立法机关做出的“该法律合宪”这种裁决的约束。

除根据宪法条文进行论证外,还可以从历史或功能的角度探讨应由谁决定一项法律是否违宪的问题。然而关于宪法制定者意图的历史证据照例是模糊不清的,虽然看来好像他们曾考虑过某种形式的审查。我们可以直截了当地发问:谁更适宜就合宪性问题做出裁决?人们一直说,法院与外界隔绝,具有专门知识,能够“冷静地重新考虑”,从而可以表达出我们最基本的价值观念。但是,从另一方面讲,恰恰可以把人们所说的这种与外界隔绝性作为一种理由,反对把宪法含义的最终裁定权授予由非经选举产生的9名终身制法官组成的机构。

虽然人们可能狭义地把“马伯里诉麦迪逊案”的裁决只理解为司法机关可以采取行动保护自己的管辖权,使之免受国会行为的干预,但它的意义决非如此局限。恰恰相反,最高法院大法官一致宣称,这一判例申明了以下主张:

〔“马伯里诉麦迪逊案”〕宣告了一项基本原则,即联邦司法机关在阐释宪法方面享有最高权威;从那时起,这一原则一直被本法院和全国奉为圭臬,成为我国宪法体系永久而不可或缺的一种特征。——见“库珀诉阿伦案”(1958年)

因此,最高法院可以审查和否决国会的以及总统和其他行政官员的行办。在“合众国诉尼克松案”(1974年)中,最高法院一方面承认根据宪法总统享有出于保密需要的行政特权,但同时又断言法院拥有决定行政特权之适当行使的司法特权:

尽管每一部门都必须尊重其他部门,但是“合众国的司法权”不能与行政部门分享,正像例如总统不能与司法部门分享否决权一样。

二 对州政府行为的审查

司法审查并不只限于审查联邦行为和法律,它还扩展到对州政府行为的审查。早在1810年,最高法院就在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法违宪,因为它违反了宪法第一条第十款中的契约条款。在“马丁诉亨特的承租人案”中,联邦最高法院又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。

1789年的《司法法》第二十五条规定,联邦最高法院对州最高法院有上诉管辖权。“马丁诉亨特的承租人案”中的争议问题是该条有效性的证明。州法院认为,宪法第三条应当被理解为联邦最高法院只对联邦下级法院审理的案件有管辖权。在对“马丁案”的一项裁决中,斯托里大法官先生代表联邦最高法院发表意见时驳斥了这种论点。他说:“决定联邦最高法院享有管辖权的因素是案件,而不是法院。”“马丁案”的裁决一直是联邦最高法院对州法院行使管辖权的关键依据。

根据宪法第六条中联邦法律高于州法律的条款,州法官受合众国宪法的约束,即使州的法律与之相抵触。这一条款被理解为州法官甚至有权对联邦法律进行司法审查。根据宪法第三条,最高法院的管辖权范围包括引用宪法规定而产生的案件。由于州法院对合宪性问题行使了初审管辖权,联邦最高法院有权根据上诉管辖权对诉讼进行复审。

除根据宪法条文提出上述论点外,斯托里还以联邦需要对宪法有统一解释为根据,从政策角度提出了需要实行司法审查的理由。宪法绝不能在50个不同的管辖区有50个不同的解释,其后霍姆斯重申了这种论点。霍姆斯说,如果联邦最高法院失去了对联邦行为的司法审查权,联邦不至于陷入危险;而如果对州的行为没有这种权力,则联邦势必处于危险境地。

第二节 联邦管辖权的基础

一 联邦管辖权的宪法基础

宪法第三条规定,“联邦司法权”属于最高法院和国会“可能”设立的下级法院(包括巡回上诉法院和联邦地区法院)。只有最高法院的存在有宪法保证。第三条中的这些法院与国会根据宪法第一条规定设立的法院不同,它们必须在宪法第三条所仔细划定的管辖界限之内行事。如果一个案件或一桩诉讼不属于第三条中某一具体范畴,则国会不能以合乎宪法规定的方式给予联邦法院管辖权,使之审理该案件,法院必须因为缺乏管辖权而拒绝受理。研究美国宪法法者必须认识到,宪法第三条规定了根据该条设立的联邦法院之管辖权的终极范围。宪法第三条按标的物确定的管辖权的比较重要的一些例子是:引用美国宪法、法律和条约而产生的案件(联邦问题管辖权)以及涉及不同州公民的案件(不同州问题管辖权)。

因此,联邦法院的管辖权,包括联邦法院中管辖权的两个源头——联邦问题管辖权和不同州问题管辖权,与联邦司法权本身一样,都源自宪法。但是,在第三条规定的这些范围之内管辖权的行使,至少在大致原则上需要遵照国会的意见。宪法供给汽油,但控制油门的是国会。

二 最高法院管辖权的基础

宪法第三条规定,涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件,初审管辖权均属于最高法院。国会不可以扩大宪法规定的最高法院初审管辖权范围,“马伯里案”令人注目地说明了这一点。然而,国会已作出规定,对这种初审管辖权之中的某些部分,最高法院应与联邦地方法院共同行使。见《美国法典》第28卷,第1251节。

宪法第三条还规定,在联邦司法权范围内的所有其他案件中,最高法院有上诉管辖权,“但须依照国会所规定的例外和规章。”根据这一“例外”规定,国会必须授予最高法院上诉管辖权事项,并可以撤销其上诉管辖权事项。国会没有在宪法第三条的范围内授予最高法院全权,则被视为国会联邦司法授权的默示例外,甚至授予上诉管辖权后,仍可以把它撤销。因此,在“麦卡德尔单方面诉讼案”(1869年)中,最高法院维护了国会的一项法令,该法令撤销了最高法院对签发人身保护状的上诉管辖权,虽然这一案件当时已经口头委托给最高法院受理。国会在“麦卡德尔案”中撤销最高法院上诉管辖权的行动属于宪法第三条中所设想的那些“例外”之一呢,还是一种不能容忍的对分权原则的侵犯?最高法院裁定:它属于一种“例外”。

“麦卡德尔案”带来的潜在危害既严重而又持久。在有争议的领域内,如用校车接送学生、学校祈祷、堕胎、国内安全和重新分配议席等问题上(这里列举的仅仅是几个比较新近的例子),“麦卡德尔案”一直成为一再企图合法地侵蚀联邦法院——包括最高法院——管辖范围的基础。

然而,许多因素降低了“麦卡德尔案”的作用。首先,从涉及到的事实看,它的先例价值不像乍看上去那样令人注目。

“麦卡德尔案”并没有堵死最高法院人身保护状管辖权的全部途径,只不过堵死了其中一条,“耶格尔单方面诉讼案”(1968年),就证明了这一点。同样,“麦卡德尔案”并没有严重打击联邦法院管辖权的主要功能,如最高法院审查州法院关于合宪性裁决的权力,这种权力维护了联邦法律的统一性。由于只能把“麦卡德尔案”看成是涉及最高法院管辖权的一种非重大的例外情况,或者说得更狭义一些,只是剥夺了一种补救措施,因此不应把对这一案件的判决看成是主张彻底改变联邦司法部门在现代美国制度中的作用。另外,即使承认国会有广泛的权力把若干问题作为“例外”,使之不在联邦司法权范围内,也并不影响宪法对国会权力行使的某些可能的限制。例如,国会收回联邦法院审查刑事定罪之合宪性问题的权力,这是否违反了关于正当程序保证的规定呢?如果收回联邦法院下令采取唯一可行的有效补救措施以维护正义的权力(例如要求用公共汽车或校车接送学生的权力),是否第五条修正案中体现的平等保护保证就失去效力了呢?

简言之,道格拉斯大法官先生在“格利登公司诉兹达诺克案”(1962年)中发表的意见很有分量,虽然他的意见是以异议的形式提出的。他说:“有一个非常严肃的问题,这就是:

“麦卡德尔案”的判决在今天是否仍代表大多数人的意见。”另一方面,更注重宪法第三条字面意思的人可能会赞成法兰克福特大法官的看法,他在“国民互助保险公司诉滨海转运公司案”(1949年)中,就最高法院管辖权的脆弱性发表了极为严峻的意见:“国会不必给予最高法院任何上诉管辖权;它可以把已经授予的上诉管辖权收回,甚至当一个案件正在审判过程中它也可以这样做。”根据这种观点,宪法制定者的初衷是,由国会决定是否需要设立联邦法院,至少是那些低于最高法院的联邦法院;而且由国会决定应在什么情况下行使联邦司法权。

三 审查的法定形式

1988年,国会对阐述最高法院管辖权基础的成文法作了重大改变。在过去,上诉与调卷令调取案卷复审的令状是不同的,前者从技术上说是一个权利问题,后者则涉及酌情行事。现在这种区别已成为历史。现在使最高法院审查下级法院判决的主要途径是利用调卷令。见《美国法典》第28卷,第1254和1257节。调卷令管辖权是

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