《法律与资本主义的兴起》

二十一、法律思想的主要流派

作者:泰格、利维

要将我们关于社会斗争与法律变革的关系的理论,与看待法律的其他方法划分开来,就必须批判地考察一下西方法理学的各主要流派:实证论、自然法、社会学理论、以及法律现实主义,同时还须概述奥地利法学者作家伦尼尔所采取的立场,他对马克思法律和国家思想的概括尝试,是这领域中的一次开创性努力。

实证论

法学实证论盛行于孔德的科学实证主义兴起时期,它在19世纪的主要倡导者是奥斯丁,他期望能将“正确称为”世俗法律的,与上帝的法律区别开来,同时也与未经主权力量强行支持但具有约束力的那些道德准则区别开来。在实证论者看来,法理学的任务只不过是作出鉴定,认明哪些法规是由国家权力在可预知条件下予以强制执行的。

奥斯丁的理论是19世纪所特有的英国理论。他论辩说,人可以评判某项特定法律,说它好或者坏,道德或者不道德,但是,法理学的本份却是研究由某位特定君主——以对个别人发出命令的形式——所强制执行的普遍性命令的整个体系。什么人掌握着国家的权力,他利用国家权力干了什么事,这些是在所有一切历史时期都须探究的问题,但是,像奥斯丁那样以这类问题为法理学唯一正当的探究,只显示出一种信念,即资产阶级业已具备掌握权力并确立起对法律秩序的要求的能力。任何挑战者——体制破坏者、宪章运动者、罢工者,等等——都被坚决扑灭了。可能会在改善城市和农庄劳动条件问题上爆发一些政治斗争,但是,倡导了全球第一场产业革命的那个阶级,其权力和一致性已确定无疑。法理哲学因此便注重于权力结构问题。

后期法学实证论者态度不再那么僵硬。凯尔森就已经考虑到,一种法律意识形态可能会由于已不时兴、或者由于公众对君主的命令冷漠而终止其为“法律”。凯尔森还曾描述过某特定社会中的普遍道德原则,可能会以怎样的方式使普遍性的命令在落实时受到的影响。但是,法学实证论者的着重点还是在于其称呼可能不同的那个可以确认的君主,及其所创立,且以之作为行使国家权力理由和解释的法律意识形态。

实证主义法学理论并未宣称无意研究国家以外其他群体的内部法律,亦非不关切法律意识形态的变化,但是认为在描述什么是和什么不是“法律”时,后一类问题是要依据定义加以排除的,因为法理学的任务正就是要将法律规章与其他种类的命令和要求划分开来。这研究方法按其自设的条件也很有问题,因为它就连对于君主在某个特定时刻的法律意识形态也不可能理解,更不必说它发生变化的机制了。

正如我们所已认识到,法律并不是如同砖头、石块或者棚架那样的一件东西。国家权力(或者君主权力)也不是一种实体或物件。实证主义研究的根本性错误在于,它将法律和国家权力实物化了,这显然是为求更准确地描述它们,但由于实物化这一作法本身会融合到对法律的理解之中,所以最终所得乃是扭曲了的法律描述。

就每受侵犯必加以惩处这个意义而论,国家权力从来都不是绝对的。更重要的是,国家权力始终都在不断遭到各种群体挑战,它们希冀居统治地位的法律意识形态受到不同方式的解释,甚至想推翻它而代之以另一种法律意识形态。在前一种情况下,一个群体——通过立法请愿、法律诉讼或其他各种方法——要求以某种特定方式使居统治地位的法律意识形态具体化。但此要求若得不到满足,以致运动爆发为公开造反,那末,该群体就既不是力图“影响”、也不是“夺取”国家权力,而是要通过自己有组织的暴力来摧毁它,以树立新意识形态,建立起同样是以暴力为后盾的新国家权力。实物化的法律理论无法描述取得对社会的控制的起义过程,也无法描述那种过程对居统治地位的法律意识形态的影响。

革命派也不会坐下来等待被选入议会,去议决确定自身合法性的法案并作出将在日后执行的命令。我们已经看到,所有西方革命运动都是在仍然屈从于其所反对的政权之时,就已经从法律意识形态表达了自己的期望与要求。除此而外,历来的运动——从早期公社中的第一个秘密社团直到法国革命时的党派——都是借助于行为准则来管理自身事务的。这类约制一个企图夺取政权的群体的准则,是极端重要的。它们预告了该群体若能成功夺得国家权力、就将加诸社会全体之上的意识形态,而且显示了这意识形态所依从的经济利益何在。

简而言之,法律意识形态和国家权力是不能单从它们本身来研究的,因为这样只会得到假象。这两者始终是在逐渐形成,在变动和被变动,也在被扫除而归于消亡。实证论者仅仅着眼于社会关系的结构,真正重要的却是它的动态。

我们于此可以看出,何以自从19世纪以来,法学实证论一直都与资产阶级法理学水rǔ交融。一个社会阶级业已充分确立,而又唯恐受到挑战,就会认为对这个阶级自身以往的革命加以否定,把注重点放在它权力的具体而又现实的性状上,那么一种思想体系是有益的。实证论者说:从前是有过历史的,但现在已没有了。

各种自然法理论

信赖自然秩序乃是造反资产阶级的法理学的特点,而且他们的理论家是不讳言获得神示的。各种自然法理论均带有审判性;它们都认为只有基于“上帝、自然、理性、直觉、或认知”的法律意识形态,才是有效或合于正义,在这个意义上它们乃是规范性的。美国的《独立宣言》标举“自然法则和……自然神明”,而法国的《人和公民权利宣言》则谦逊地声明,国民议会颁布各项权利只不过是代上帝宣扬而已。

虽然我们看到,革命资产阶级在向国家权力推进到成熟阶段时,其著作中会出现自然法法理学,但是,如果企图将后者与革命意识形态等同,那就错了。正如韦伯所写的:

自然法因此一直是许多规范的集称,其所以有合法性,并非由于源出于合乎正统的立法者,而是由于其所具有的内在目的。

自然法因此是经由革命而创建的秩序取得合法性的特殊方式。自然法的运用曾一再成为造反各阶层令它们的期望合法化的方法,因为它们往往不愿或者不能依据明确宗教规范或神示来提出它们的要求。然而,就其可为依靠暴力、或者对现存秩序的消极抵制以实现某些规范提供理由这个意义而论,自然法在其意图上却也并非向来都是“革命的”。实在说来,自然法也曾起过使多种独裁权力合法化的作用。

一种自然法法律意识形态,不论是由追求权力的革命阶级、还是由当权得势的阶级采用,都假定有外在于——意为高于或先于——现有体制的、足以证明那种意识形态完全正确的规范。不论采取何种形式,这规范在本质上是无法检验的,尽管自然法理论家一直在寻求方法来克服这一障碍。康德建议,人人都应凭其意志力,来使行为基准具有普遍法律的性质。边沁尝试衡量和计算快乐与痛苦,并建议采用为最大多数人谋求最大利益的法理学。但看来他们并没有能对问题提出可靠解决方案。康德和边沁两人都是局限于,同时也为了他们各自的时代而写作的,而且完全没有站到他们成为其一部分的社会体制外面来。他们认定他们那个社会的基本假设都是正确的,却未能理解人的慾望和需要具有不断发展的特征。他们没有认识到,人的需要、慾望以及人对此的感受,是取决于那一时代的社会和社会阶级的。

有些现代自然法著述家力图运用据称已被普遍接受而不须证明的第一原则,来验证他们对某种基本法律意识形态的选择。他们又可能像哈佛法学院的富勒(lon fuller)那样,求助于大众正义感,它鼓励人仅仅遵从与某些基本价值相一致的法规。这类理论都倾向于仅仅认定一种正义感,对社会地位如何决定观点完全不加考虑;它们将法律意识形态当作社会斗争的实体,而不是当其反映来看待。

自然法和实证论这两个学派之间的许多相似之处,以及两派日益友善的关系,反映出它们在目的上是基本一致的。现代西方自然法理论家也如同实证论者一样,是利用同一种材料——赢得胜利的资产阶级的法律意识形态——来进行研究的。实证论者所强调的是将意识形态付诸实施的强制体制,而自然法鼓吹者则着重意识形态当然要作的、对人所应享的自由权利的种种许诺;这两派不过是从不同方向,走到同一个问题上面来。两派都是站在它们所考察的体制以内,而不是以外。

然而,我们应当注意到在自然法法理学家里面,有一个特殊例子,即梅恩爵士(sir henry maine ),他所写的《古代法律》一书,已被视为论述英国法律发展史的经典性著作。尽管人们通常认为,梅恩代表英国的历史学派,他也像德国人一样,要在volkesgeist(人民精神)之中探索法律的本质,但他却显然信赖一种能证明法律有理的规范,这就使他归于自然法作家之列了。(实在说来,正因为历史学派认为德国的民众习惯法具有规范性,所以将这个学派本身划归自然法传统更好一些。)

梅恩对于原始法律体制、罗马法、封建制、以及他自己那个时代的资产阶级法律无不深感兴趣。尽管他有多方面的实际洞察力,他的历史研究范围也十分广泛,但他却是以《古代法律》一书中表明自己态度的一句话而最为人知:“历代进步社会的运动,一直都是从身份地位转向契约的运动。”梅恩的意思是,世界法律秩序渐进的不可抗拒发展,就是摒弃基于社会地位(以及最终基于家族关系)的法律义务规定,而代之以个人间显然自由达成的协议(即契约)。

诚然,资产阶级势力日益增长,使得契约的领域不断扩大。那末,为什么我们要把梅恩算作自然法著作家呢?首先,他深信这种历史进程是本然良好而合理的;他将重视契约的资本主义社会与自明的善等同起来,从而采取了与洛克或《独立宣言》起草人一样的理想主义立场。其次,由于作出那种推断,他便在本国建制以内牢据了一席之地。他未能预见,英国资本主义及其法律并非最高和最后的形式,而只是终会过去的一个历史阶段。

最后,梅恩采用了19世纪在英国普遍流行但却早已不再与现实有任何关系的自由契约神话。他所写的,并不是14世纪时那些步行整天,到村庄去会见外在地主公证人的农民所签订的契约,也不是19世纪曼彻斯特工人与雇用他们的工厂所签订的契约。他所关切的,是他所假设享有同等订约权力和同等拒绝订约自由的人所签订的理想化契约。

令人惶惑的是,在那个尚未远离社会斗争的喧嚣和工厂监察员内容广泛报告书的19世纪,一位饱学之士竟然能够写出这样的一本书。可惊异的是在许多法律学院里《古代法律》至今仍是一部标准著作。但是,律师就是训练出来处理概念而不是现实问题,就是要摒除现实情况中人的成分,看出某甲和某乙在抽象情况下买卖的法律争端。这种对抽象概念的迷恋,使得西方律师都成为卓越理论家。他们使得早期市民全力进取谋求改革的那个时代的神话得以长久保存,因为他们至今仍在继续认真探讨那个时代的概念框架。

洛克说,所有权乃是已被自然法证明为正当的人为制度。在自然状态下,一个人到森林里面去种下植物,将自己的劳力与大地掺和在一起,生产出了谷物。另一个人杀死了鹿,将他的劳力与鹿肉和鹿皮掺和在一起,制造出食物和衣着。这两个人用劳力创造出前所未有的价值,因此他们对产品有一种自然权利。他们平等地互易所有物,还有什么比这更自然的权利呢?

然而,到了梅恩从事写作的时代,大部分英国——农村的和城市的——制造业都掌握在拥有生产工具、并雇用他人使用它的资产阶级手中。纺织布匹的工人仍旧是将自己的劳力与棉、毛纤维掺和在一起,但他们却不藉此而拥有产品。他们是签订契约来出卖他们所仅有的劳动力的。他们出卖劳力的价格,是由不受他们控制的市场力量决定的,他们对行当和工作地点的选择,是受到实际需要的限制的。正如我

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