《古代法》

作者:梅因
《古代法》序
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本书的主要目的,在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律,本文中企图进行的研究,多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中,有着最久远的古代事物的痕迹,而在其后期规定中,又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制度,这使著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证;但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文,他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。……

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《古代法》导言
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有关法律的书籍,不论是古代法或现代法,并不常常能吸引很多的读者;但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书籍,对当代的和以后的思想发展方向,有着深远的影响。孟德斯鸠()的“论法的精神”()是法国十八世纪最杰出的作品之一,它标志着历史法律学上的一个重要阶段,虽然具有梅因在“古代法”(第五章)中所评论的某些偏颇之处。“古代法”在十九世纪执行了甚至更为重大的职能;真的,就英国而论,如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的,也不能谓……

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《古代法》第一章 古代法典
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世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”()开始,也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束,它的释义者一贯地在其用语中暗示着,他们制度的实体是建筑于“十二铜表法”()、因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马,对于“十二铜表法”以前的一切制度,除了一特殊之点外,都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例,这是他们制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符……

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《古代法》第二章 法律拟制
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当原始法律一经制成“法典”,所谓法律自发的发展,便告中止。自此以后,对它起着影响的,如果确有影响的话,便都是有意的和来自外界的。。我们不能设想,任何民族或部族的习惯,从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下,非常悠久的——期间内,会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更都不是有意地进行的,也是不妥当的。但就我们对于这个时期内法律进步所掌握的一些知识来说,我们确有理由假定,在造成变化中,故意只占着极小的部分。远古惯例中曾经发……

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《古代法》第三章 自然法与衡平
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有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利,这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中,在以前各章中曾被称为“衡平”,像我们立刻就要谈到的,这个名词是罗马法学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一(虽然是唯一的一个)。在英国,冠以“衡平”名称的衡平法院,其有关的法律学只能在另一论文中充分讨论。它的组成是极端复杂的,它的资料来自几个不同的渊源。早期的教会大法官曾从“寺院法”中采取了许多原则,这些原则已深深地根植在其结构中。罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于……

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《古代法》第四章 自然法的现代史
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从前面所说的,可以推断,改变罗马法律学的理论决不能被认为有哲学上的正确性。这种理论事实上包括了“思想的混合方式”之一,这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点,同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上,它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,和现存……

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《古代法》第五章 原始社会与古代法
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在近代,法律学这个主题作为科学研究的必要性,是一向被重视的,由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面,但是,如果说,到现在为止,被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测,只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测,我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态;以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论,其有关的一系列论文,从这些理论发明者的时代起一直到我们今天为止,始终被继续着,很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中,出现于继承他们的经院法学家的作品中。……

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《古代法》第六章 遗嘱继承的早期史
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我们在英国研究“法律学”,如果想要表示出历史的研究方法的优越性,超过其他流行在我们中间的任何方法,则“遗命”()或“遗嘱”()在“法律”的一切部门中,是一个最好的例子。它所以具有这种性能是由于它的内容多、时间长。它的历史,在社会状态很幼稚的时期就开始了,当时所有的各种概念,由于其形式古老,须要费些心力才能加以理解;而在其发展过程的另一个极端,即现在,我们又有这样许多法律观念,这些法律观念成为现代语法和思想习惯所隐蔽的一些同样的概念,因此也就遇到另外一种困难,就是……

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《古代法》第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
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虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系,但在“遗嘱”和“继承”这个主题上,古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点,我将在本章中详细加以说明。在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中,我们发现在“罗马市民法”上增加了许多规定,其目的是在限制剥夺子女的继承权;我们看到“裁判官”的审判权亦积极地执行这一项利益;我们在那时候发现有一种新的救济方法,在性质上是非常例外的,而起来源也是不确定的,这种救济方法称为“遗嘱……

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《古代法》第八章 财产的早期史
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罗马“法学阶梯”在对各种各样的所有权下了定义之后,进而讨论“取得财产的自然方式”。凡是不熟悉法律学史的人,对于这些取得的“自然方式”,似乎不致在一看之下就有理论上的或者是实践上的兴趣的。猎人捕获或杀死的野兽,由于河流在不知不觉中的淤积而在我们田野上增加的土地,和生根于我们土地上的树木,这些都是罗马法律家称之为我们可以自然地取得的东西。较老的法学专家一定曾注意到,这类取得是普遍地为他们所处的小社会的惯例所认可的,后一时期的法律家既然发现这些取得被归类于古“万民法”中,并把它们看作为最简单的一种……

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《古代法》第九章 契约的早期史
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关于我们所处的时代,能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点;乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象,有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到:在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位;真的,对于这个规定有几个例外,不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如,黑奴问题,到现在仍被剧烈争论着,其真正争执之点是:奴隶的……

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《古代法》第十章 侵权和犯罪的早期史
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“条顿法典”()包括我们盎格鲁撒克逊的法典在内,是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律,关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质,但残存的数量不多,还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论,所有已知的古代法的蒐集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血……

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