《古代法》

第四章 自然法的现代史

作者:梅因

从前面所说的,可以推断,改变罗马法律学的理论决不能被认为有哲学上的正确性。这种理论事实上包括了“思想的混合方式”之一,这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点,同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上,它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,和现存制度交织在一起的东西,是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。把“自然”的法规从同这些法规混淆在一起的各种粗陋成分中分离开来的鉴别方法,是一种单纯和调和的感觉。但是这些经过提炼出来的原素所以能受到重视,却并不是由于它们的单纯和调和,而是由于它们来自太古的“自然”统治。这种混淆并没有为法学专家的现代学生们成功地解释清楚,而对“自然法”提出的一些近代纯理论中暴露出来的认识模糊、用语含混不清之处,实际上远比我们公正地责咎于罗马法学家的还要来得厉害。有些研究这个主题的著者,认为“自然”法典存在于将来,是所有民事法律正在走向的目的,他们企图用这种方法来避免基本的困难,但是这非但同旧理论所根据的假设完全相反,而且也许混杂了两种自相矛盾的理论。这种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向,是由基督教带到这世界上来的,古代文学很少或者没有暗示过这样一种信念,即认为社会进步必然地是从坏到好的。

但是,这个理论在哲学上虽然有其缺陷,我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的,如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念,这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史,究竟会朝哪一个方向发展了。

法律以及由法律结合在一起的社会,在其幼稚时代,似乎很容易遭受两种特殊危险。其中之一是,法律可能发展得太快。在比较进步的希腊社会中,它们的法典就发生过这种情形,这些法典用惊人的速度从繁杂的程序形式和不必需的术语中解脱出来,并且不久以后就使各种严峻的规定和规则上不再依附着任何迷信色彩。它们这样做,其本意并不是为了人类的最终利益,虽然因此而使其公民获得的直接好处可能是相当大的。国民性中最罕见的特性之一,是这样的来应用和制定法律的能力,即一方面在达到抽象公正中忍受着不断地发生的错误,而在同时却不丧失法律可能符合于一个较高理想的希望或愿望。希腊的思想家本其高贵的和顺应的特性,没有把自己局限在窄狭的法律公式中;我们对于雅典平民法院的工作情况掌握着正确的知识,如果我们用雅典平民法院来推测希腊的法院,则我们可以知道,在希腊法院中有着非常强有力的倾向把法律与事实混淆在一起。当时“演说家”(orators)的遗著,以及亚里士多德(aristotle)在“修辞学论”(treatise on rhetoric)中所保存的法庭语录,显示出当时对纯粹的法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。通过这种方法,不可能产生持久的法律学制度。一个社会对于某些特殊案件,为了要得到一个理想的完美的判决,就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。

很少民族社会的法律学曾受到这种或则过早成熟或则时机未熟就已经瓦解的特殊危险的威胁。究竟罗马人有没有受到过它的严重威胁,当然还不能确定,但是无论如何,罗马人在其“自然法”的理论中是有着适当的保护的。因为法学专家显明地把“自然法”想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度,但是在民事法律还没有被废弃以前,自然法却不能把它们取而代之。在国外自然法是没有这种神圣不可侵犯的印象的,就是只要向它提出申诉就有可能使处理特定诉讼案件的法官的心理为之折服。这个概念的所以有其价值和作用,是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型,它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望,而在同时,对于还没有适应于这个理论的那些现存法律义务,它又从不使法律实务者或市民加以否认。同样重要的,应该看到,这个模范制度同许多在以后时期曾嘲弄过人们的希望的制度不同,并不完全是幻想的产物。从来没有人把它看作是建筑在完全没有经过考验的原则之上的。一般的看法,它是现存法律的基础,并且一定要通过现存法律才能找到它。它的职能,简单地讲,是补救性的,而不是革命性的或无政府状态的。这一点,不幸地,恰恰就是现代对于“自然法”的见解常常不再和古代见解相同的地方。

社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险,曾阻碍了或停住了更大一部分人类的进步。原始法律的僵硬性,主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的,这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住,使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时的见解一样。世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸,而从这些民族所出的支系曾丰富了少数现代社会,但是情况仍旧是这样:在大部分世界中,只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划,法律才能达到其完美性。如果在这类情形中,智慧确曾对法律发生过影响,那它能一致地以之自夸的,就是它能在古原文的基础上,求得种种机巧的牵强附会的结论,而在其文字性质上却毫无显著的背离。我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是“自然法”的理论给了它一种与众不同的优秀典型。在这个稀有的事例中,这个由于其他原因而注定了对人类发生巨大影响的社会,把单纯和匀称作为其心目中一个理想的和绝对的完美法律的特证。一个国家或者一个职业在其力求改进时,如果能有一个明显的要达到的目标,其重要性是不能忽视的。在过去三十年间,边沁之所以能在英国发生巨大影响,其秘密就是在于他能成功地把这样一个目的,向国人提出。他给我们一个明白的改良规则。前一世纪中的英国法学家是敏锐的,当然不致于会被这样一个似是而非的言论所蒙蔽,以为英国法律是人类完美的理想,但是由于缺乏任何其他原则可资依据,他们在行动上似乎就相信着这样一个说法。边沁提出社会幸福,把它作为优先于其他一切的首要目的,这样,就使一个长期以来正在寻找出路的洪流,得到了发洩。

如果我们把前面所描述的假定作为边沁主义的古代对称物,这不能说是完全出于妄想的一种比较。罗马理论引导人们努力的方向,正和这个英国人计划的理论所导致的方向,完全相同;罗马理论的实际结果,同主张坚决地追求社会一般幸福的改良法学派所可能达到的结果,不致于有很大的区别。

但如果认为这个理论是边沁原则的有意识的豫期,则是一种错误。毫无疑义,在罗马的普通文献和法律文献中,确有时以人类幸福作为补救立法的正当目的,但如果拿有关这个原则的证据,同不断地给予“自然法”笼盖一切的主张的颂扬相比,则前者是显著地少而无力的。罗马法学专家所甘心悦服的,不是近似博爱的东西,而是它们的单纯和调和之感——

就是他们意味深长地称为“文雅”的东西。他们辛勤劳力的结果,恰和一个更精确的哲学所企求的相一致,这正是人类好运的一部分。

回过头来看自然法的现代史,我们断然相信它的影响是广泛深入的,但这种影响的是好是坏,则就比较难以坚定地加以肯定。同它有关的各种学说和制度,是在我们时代中争论最剧烈的一些资料。譬如说,“自然法”理论是一切特殊观念如法律、政治与社会的渊源,在过去一百年间通过法国而传遍西方世界。法学家在法国史上所占有的地位以及法律概念在法国思想中所占的领域,始终是非常巨大的。但现代欧洲的法律科学,其起源实在不是在法国,而是在意大利,在意大利各大学的使者在大陆各地创设的和企图(虽然结果是徒劳的)在我岛国创立的学校中,建立在法国的学校对这个国家的命运产生了最大的影响。当时的法国法学家立即同加佩皇族(house of capet)的国王们结成了密切的联盟,而法兰西君主国之所以能从省邦和藩属的割据状态中成长起来,一方面固然是由于武力,同时也借助他们对帝王特权的主张以及他们对封建承继规则的解释。法国国王们同法律家之间的谅解,使国王们在对大封建主、贵族和教会的斗争中取得巨大的利益,我们只要研究一下直到中世纪还在欧洲流行着的各种观念就能够体会到这一点。首先是对于概括的非常醉心以及对于一般命题的出奇的崇拜,因此,在法律的分野内,对于看上去似乎能包含和总括在各地区作为惯例实行的许多各别规则的每一条一般公式就都油然而产生一种虔敬之心。像这样一类的一般公式,对于熟习“民法大全”或“注释集”的法律实务者说来,当然是不难尽量提供的。但是此外还有其他原因使法学家的权力有更大的增加。在我们所谈到的时期中,对于成文法律究竟有怎样程度和怎样性质的权力,在观念上是普遍地模糊的。一般讲来,独断的序言,兹规定(ita scriptum est),似乎即足以止息所有的异议。按照我们今日的心意,我们对于所引证的公式,必将审慎地加以研究,查询起来源,必要时并会否认它所属的法律有代替当地习惯之权,但前辈法学家可能就不敢这样做,他们只是考究一下法律的规定是否可以适用,充其量,也只是从“法学汇纂”或“寺院法”中引一些相反的命题而已。对于各种法律争论中这个最重要的方面人们看法的变化无定,必须牢记在心中,因为这不但可以帮助说明法学家对于帝王出过一臂之力,同时也可以使几个古怪的历史问题得以阐明。“伪教皇教令集”(eorged decretals)著者的动机以及他的非常成功,也能因此而更加容易领会。再就一个关系较小的现象而论,它能够帮助我们、虽然只是部分地,了解布拉克顿的抄袭主义。这个生活在亨利三世(henryⅲ)时代的英国著者,竟会把他的一篇全部形式和三分之一内容直接剽窃自“民法大全”的论文,作为纯粹国英法的纲要,而向其同胞宣扬。他竟敢在正式禁止系统地研究罗马法的一个国家内作这样的试验,这在法学史上将始终成为一个最不可解之谜。但当我们了解到当时对于成文法律有拘束力的一般意见,不论起来源如何,则我们的惊异是仍旧可以略为减少的。

当法国的国王们在长期争取最高统治权的斗争中得到胜利的结束时,约相当于瓦罗亚安古伦(valoisangoulejme)

王族继承皇位的时候,法国法学家的地位是特殊的,并且延续到革命暴发为止。一方面,他们形成了国内最有教养的并且是最有势力的阶级。他们尽量利用他们在封建贵族以外的一个特殊阶级的地位,他们并且通过了一个组织把他们的职业分布到全法国来确保他们的影响,这个组织包括许多巨大的特许公司,具有广泛而明确的权力,以及更为广泛无限制的发言权。不论他们所担任的是辩护人,是法官,或是立法者,在其性质上他们都远超过全欧洲的同辈。他们的法律技75巧,他们的能言善辩,他们的善于类比和调和,以及(如果以他们中最著名的人物来评定)他们对公正概念的热诚,正和他们所赋有的各式各样的独特天才,同样是十分引人注意的。在这多样的天才中包括着由古乍斯(cujas)到孟德斯鸠,由达该素(d’aguesseau)到都漠兰(dumoulin)的两个相反的极端之间的

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