《古代法》

第五章 原始社会与古代法

作者:梅因

在近代,法律学这个主题作为科学研究的必要性,是一向被重视的,由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面,但是,如果说,到现在为止,被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测,只是一些在前面二章 中所研究的罗马法学家的推测,我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态;以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论,其有关的一系列论文,从这些理论发明者的时代起一直到我们今天为止,始终被继续着,很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中,出现于继承他们的经院法学家的作品中。它们可以在寺院法学者的教条中看到。它们被那些在文艺复兴时代极为活跃的博学多能的民法学家放置在杰出的地位。格罗修斯及其继承人不但使它们具有实际的重要性,并且使它们变得更加辉煌更加可以赞誉。在我国布拉克斯顿的开头几章中也可以看到它们,他把它们原封不动地从柏拉玛克(burlamaqui)中照抄下来,而凡是今天所刊印的用以为学者或实务者作指导的各种教科书,在它们开头讨论法律的基本原理时往往就会被发觉,这些基本原理就是罗马假设的一次重复申述。但是,正由于这些推测有时用以掩盖起自己的伪装,如同其原来的形式一样,使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧,能获得一个充分的观念。洛克所主张的“法律”起源于一个“社会契约”的理论,很难隐瞒起来自罗马的特点,事实上,这个理论只是使古代见解对现代人中特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已;可是,在另一方面,霍布斯就同一主题所提出的理论,却故意否认罗马人及其门徒所设想的一个自然法的现实性。然而在这个把英国有代表性的政治家长期分成为两个敌对阵营的两种理论中,有一点却是彼此之间极为相似的,就是它们都以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设,这两个理论的作者,对于社会产生前状态的各种特征,以及对于人类凭以脱离这种社会产生前状态进入我们所熟悉的仅有的那种社会组织的异常活动的性质,有着分歧的看法。但是他们却一致同意,认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间,存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来,我们毫不怀疑,这个观点正是他们有意识地或者无意识地从罗马人那里借用来的。如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样——即认为是一个庞大、复杂的整体——,那么,也就难怪人心往往要规避它所担任的工作,否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作;而人心所采取的规避的办法,是退而求助于某种似乎可以调和一切事物的智巧的推测。

在和罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论中,有两种非常著名的理论,必须除外。其中的第一种是和孟德斯鸠的大名有联系的。虽然在“论法的精神”的开始部分中,有一些模糊辞句似乎表明作者不愿与当时流行着的各种见解公然决裂,但从全书的大意来看,它对其主题所表示的概念当然是和前人所发表的见解完全不同的。在它从各种假定的法律学制度中通过广泛深入观察而搜集起来的大量种类繁杂的例子中间,常常可以看到有一种明显的渴望,想把因其粗鲁、奇异或猥亵而使文明的读者为之震惊的那些风尚和制度;置于特别杰出的地位。书中不断地提出的推测是:法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上,孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的,它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象,在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度,无疑地,错误就是在这里。他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或完全不重视种族的遗传性质,即每一代从前辈接受下来再一代代传下去很少加以改变的性质。的确,除非对“论法的精神”中所注意到的那些变更原因给予应有的承认,要对社会现象、因而也对于法律提供一个完全的说明是不可能的;但这些原因的数量和其力量,似乎为孟德斯鸠过高地估计了。在他所罗列的变例中,有许多已被证明是建筑在虚伪的报告或错误的解释上,而在剩余下来的一些变例中,有不少不是证明人类本性的变化无常,相反地却证明了其恒久不变,因为它们都是人类在较古远的时期顽固地抗拒了在别种场合可能会发生效果的各种影响而遗留下来的遗物。真相是,在我们智力的、道德的和体力的组成中,绝大部分都是属于稳定部分,它对于变化具有巨大的抵抗力,因此虽然世界上一个部分的人类社会是明显地变化多端的,但这些变化并非如此迅速,也不是如此广泛,以致其数量、性质及一般趋向会达到不可能确定的地步。以我们今日有限知识所可能达到的,也许只是比较地接近的真理,但我们没有理由以为这是非常遥远的,或以为(实在是同样的东西)它须要在将来作很大的修正,因此是完全无用的和不足为训的。

前面所谈的另外一种理论是边沁的历史理论。这个理论在边沁的著作的有几个部分中模糊地(并且可以说是胆小地)提出来,和他在“政府论丛”中开其端,后来由约翰奥斯丁先生加以完成的有关法律概念的分析完全不同。把一条法律还原为在特殊情况下适用的一种特殊性的命令,目的只是为了使我们可以摆脱言语上的困难——这当然是一种最可怕的困难。至于社会所以把这些命令加诸自己身上,其动机何在,这些命令相互之间的联系如何,以及它们对在它们以前的命令及对它们所代替的命令的依附性质又如何这一些问题,仍旧是悬而未决。边沁所提出的答案是,社会因其对一般权宜措施的见解有所变更而变更着、并且是不断地变更着法律。很难说这个命题是错误的,但它肯定是没有效果的。

因为,所谓对一个社会或毋宁说是对社会的统治阶级是权宜的东西,实际上必然地就是社会在作出变更时心目中所想要达到的目的,不论这个目的是什么。所谓权宜和最大幸福,实在就是推动变更的冲动,不过名称不同而已;当我们把权宜作为是变更法律或意见的准则时,我们从这个命题中所能得到的,只是用一个特别名词来代替当我们说一次变更发生了时必然地要想到的另一个名词而已。

对于现有的各种法律学理论,存在着非常广泛的不满,并且一般都认为这些理论不能真正解决它们标榜着要解决的问题,因此就正当地产生了这样的一种怀疑,就是说为了要求得一个完美的结果所必须的某些方面的研究;或者为其著者进行得不够彻底,或者是甚至完全被忽略了。真的,也许除了孟德斯鸠外,在所有这些纯理论中,的确都有一个可以指责的显著遗漏。在这些纯理论中,都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中,法律在实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度和文明以及在某种程度上能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明,但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此,他们所犯的错误,正和一个考察物质宇宙规律的人,把他的考虑从作为一个统一体的现存物理世界开始而不从作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误,很相类似。这种在科学上违背常理的方法,在任何其他思想领域中不可采用,那在法律学中当然也是同样不足取的。似乎在先就可以看到,我们应该从最简单的社会形式开始,并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之,如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路,我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。早期社会所提供给我们的各种现象并不是一看就容易理解的,但要掌握住这些现象时所遇到的困难,和在考究现代社会组织错综复杂情况时使我们遭受的困惑,是不能相比的。这种困难的产生;是由于它们的奇怪和异样,而不是由于它们的数量和复杂性。当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇;但当惊奇被克服时,它们就将很少也很简单的了。不过纵使它们造成了很大的困难,我们不辞劳苦以确定这些胚种也不会是浪费精力的。因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式,必然可以从这些胚种当中展示出来。

我们所能知道的社会状态的雏形,来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事,某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录,以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社会既不是同时并进而是按着不同速度前进的,因此确有这样一些时期,凡是受到有系统的观察习惯训练的人们,能真正有机会可以看到人类的幼年,并加以描述。塔西佗(tacitus)曾尽量利用了这种机会;但是他所著的“日耳曼”(germany)一书,不像大多数著名的经典著作一样,没有能引起别人去仿效他的优秀榜样;因此我们现在所保有的这一类的记录,数量非常之少。文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感;

这就使他们往往明显地不屑于观察他们,而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严重,这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。甚至对于“日耳曼”也有些批评家曾怀疑它为了要求对比尖锐,叙述生动而牺牲了信实。有一些史料,叙述着民族的幼年,保存在档案中流传给我们的,也被认为由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。然而对于大部分的古代法律却并未发生过这些毫无根据的或合理的疑虑,这是非常值得重视的事实。所有流传下来的许多古代法律所以能被保存下来,只是因为它们是古代的,那些在当初执行它和服从它的人们,并不标榜能理解它;在有些情况下,他们甚至嘲笑它和藐视它。除了它是由他们祖先传下来的以外,他们对它并不特别重视。因此,如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片,这些断片还不能合理地被假定为曾经受到过改动,我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。在这个基础上再向前跨进一步,我们可以把我们已有的知识适用于象“摩奴法典”那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度;凭了这个已经获得的关键,我们就可以把那些真正是古代传下来的部分从那些曾经受到过编纂者的偏见、兴趣或无知的影响的部分,区分开来。至少应该承认,如果有足够的材料来从事于这样的研究过程,如果反复的比较是被正确地执行着,则我们所遵循的方法,必将象征比较语言学中使能达到惊人结果的那些方法一样很少有可以反对的余地。

从比较法律学中所获得的证据,使我们对人类原始状态确立了一种看法,即所谓“宗法理论”。当然这个理论无疑地原来是以下亚细亚(lower asia)希伯来(hebuew)族长制的圣经史为根据的;但是,像前面已经解释过的,正因为它和“圣经”(scripture)有联系,它就被反对,不被认为是一个可以接受的完全的理论,因为直到最近还热诚从事于总括各种社会现象的多数研究者,不是一些对希伯来古代事物具有最顽强偏见的人,就是一些想不借助于宗教记录而最坚强地希望自己建立一个体系的人。即使一直到现在;也许还有着这样一种倾向,低估这些记事的价值,或者应该说是不愿把它们作为闪族(semitic people)传统的组成部分,而从其中得出结论。但是,值得注意的是,这一种法律记录,几乎完全来自属于印度-欧罗巴种族的社会制度,其中较大部分是罗马人、印度人和斯拉夫人所供给的;而当前研究阶段所面临的困难是:要知道究竟到什么地方为止,究竟有哪一些人种,是不许可被肯定为他们的社会原来是按照父权的模型而组成的。从“创世纪”开头的几章中所能收集到的这一类社会的主要轮廓,在

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