《方圆广告战》

第四章 《广告法》:千呼万唤始出来

作者:经济类

自有广告运营以来,国家一直致力于广告法规的起草工作,力争使我国的广告经营管理走上科学化、制度化、法律化的轨道,并与世界广告业接轨。

1982年,国务院颁布了《广告管理暂行条例》,对广告经营管理的范围、职能等方面给予了界定。1987年,国务院进一步颁布《广告管理条例》,对广告中的违法行为进行了界定,使广告行业有行动的准则。

在此基础上,国家工商行政管理局又制定了《广告管理条例施行细则》,1994年10月27日,被全国人大常委会通过,已成为我国广告行业的基本法规。

与广告法规相配套,国家就特殊行业也制定了不同的广告管理规则,如三品(葯品、食品、化妆品)广告、医疗器械广告、体育广告等(我们将在下一章中详述),广告业的健康离不开合理的行业制度,如广告代理制度和行业自律等等。

一、广告操作规范化

在广告发展初期,我国的广告行业没有一定的规范。随着广告法规的制定,广告的规范化也越来越重要。

广告规范的主要内容,包括以下七个方面:

广告管理机关

我国的广告管理机关是国家工商行政管理机关和地方各级工商行政管理机关。广告管理机关的主要职责有5方面:

一是宣传、贯彻并执行广告管理法规;

二是根据需要拟定单项管理规章;

三是对申请经营广告者进行审查、登记,并核发广告营业执照;

四是依法检查和监督广告宣传和广告经营活动,查处违法广告;

五是指导广告协会的工作。

对广告经营者的管理

广告经营者要从事广告业务,必须按规定向工商行政管理机关申请,分别情况办理审批登记手续。

(一)专营广告业务的企业,应持有《企业法人营业执照》;

(二)兼营广告业务的事业单位,应持有《广告经营许可证》;

(三)具备经营广告业务能力的个体工商户,应持有《营业执照》;

(四)兼营广告业务的企业,应办理经营范围变更登记;

(五)临时性广告经营单位应持有《临时性广告经营许可证》。

所有广告经营者都必须按照国家规定设置会计帐簿,依法纳税,并接受财政、审计、工商行政管理部门的检查监督。

在广告经营活动中,广告经营者不得进行垄断和不正当竞争行为,不得刊播、设置、张贴违反规定的广告。

对广告客户的管理

广告客户是指申请刊登、播放、设置、张贴广告的单位。

广告客户申请刊播、设置、张贴的广告,其内容应当在广告客户的经营范围或者国家许可的范围内。申请发布广告的客户,应当提交各类相应证明的原件或经原出证部门签章、公证机关公证的复制件,如标明获奖的商品广告,应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书,并在广告中注明获奖级别和颁奖部门;标明专利权的商品广告,应当提交专利证书,等等。

对广告内容的管理

广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者。

广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴:

(1)违反我国法律、法规的;

(2)损害我国民族尊严的;

(3)有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的;

(4)有反动、婬秽、迷信、荒诞内容的;

(5)弄虚作假的;

(6)贬低同类产品的;

(7)其它单项法规规定不准作为广告内容发布的等等。

对发布虚假广告、欺骗用户和消费者的,要发布更正广告;使消费者蒙受损失或有其它侵权行为的,应承担赔偿责任,受害者可以提请工商行政管理机关对侵权进行处理,也可以直接向人民法院起诉。

对广告合同的管理

广告合同是指广告经营单位与广告客户就刊登、播放、设置、张贴广告签订的经济合同。

广告经营者承办或代理广告业务,应当与客户或被代理人签订书面合同,明确各方的责任。作为广告合同主体的广告经营单位和广告客户必须具备法定的资格条件,所签合同的内容必须真实、明白,不得签订法律禁止广告宣传的合同。

对广告收费标准的管理

广告的收费标准,由广告经营者制订,报当地工商行政管理机关备案;广告业务的代理费标准,应由国家工商行政管理机关会同国家物价管理机关制订;户外广告的场地费、建筑物占用费的收费标准,由当地工商行政管理机关会同物价、城建部门协商制订,报当地人民政府批准。如果广告经营单位要调整广告收费标准,须报当地工商行政管理部门和物价部门批准。

对广告违法行为的处罚

广告客户或广告经营者违反广告法规规范之有关规定的,工商行政管理机关有权根据其情节轻重,分别给予停止发布广告、责令公开更正、通报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或者广告经营许可证等处罚。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。广告客户或广告经营者对工商行政管理机关处罚决定不服可以在收到处罚通知之日起15日内,向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的,可以在收到复议决定之日起30日内,向人民法院起诉。广告客户或广告经营者的违法行为使用户和消费者蒙受损失的,应当承担赔偿责任。

二、“打假”进行曲

面对广告业的现状,一个紧迫而且严肃的问题应该提上有关部门的议事日程,那就是要在广告业中开展轰轰烈烈的“打假”斗争。

国外在这方面有成功的经验值得借鉴。

1975年,美国广播事业协会订立了《美国电视广告规范》,对广告的内容、真实性、时间等都做了严格的规定,就内容而言,禁止烈酒、香烟、算命、占星广告,经常在儿童节目中出现的卡通人物也禁止在广告中出现,攻击、诽谤竞争的广告更是禁止播映。

对广告的真实性要求严格,象葯品广告不得使用“安全可靠”、“毫无危险”、“无副作用”等语言,有证明性质的广告,必须有真实的人或事为证。

1993年,世界上最大的计算机软件出版商美国微软公司在其广告中宣称,它出售的“微软文字”软件是“世界上最流行的文字处理软件”。

但是微软公司的这一过度自我吹虚,终于受到了比它小得多的一家对手的起诉。因出版“文美”文字处理软件而著名的文美公司向设在纽约的美国联邦地区法院提供的由独立市场跟踪机构所作的统计表明:全世界每售出57份“微软文字”软件,相应就会售出95份“文美”软件。因此,“文美”才真正是世界最流行的文字软件。为此,文美公司决定与微软公司对簿公堂。

在我国除了《广告法》、《广告管理条例》外,最近又颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》,禁止虚假广告是其中的重要内容。虚假广告给消费者造成损失以后,在法律责任这一块,过去我们广告管理规章制定的力度不够,原来只是规定没收非法所得,处以广告费2至5倍的罚款。如此不痛不痒的处罚,使虚假广告禁而不绝。

反不正当竞争法在法律责任方面有了进一步明确的规定,即如果出现虚假广告,企业和广告经营单位要承担责任。

不仅企业要承担责任,广告公司、新闻媒介同样要承担责任。

但结果如何呢?来自中国消费者协会的最新消息说:1994年第一、二季度,仍有3334件虚假广告投诉案,涉及到家用电器、日用百货、食品、葯品、服务、农用生产资料等与人民生活息息相关的行业。对此,中消协投诉组的一位同志告诉记者:“这两年虚假广告在有关方面的治理下少多了,但仍没有杜绝。”

事实上,虚假广告未能根除的原因之一,也许正是广告包罗万象,它牵涉到许多个行业。

广告是产品促销的手段之一,而在我们国家,每个行业都有自己的管理机关。因此,单靠国家工商局这一部门来管理是远远不够的。它需要各部门携手合作。

为根除虚假广告这个“顽疾”,作为广告主管部门的国家工商局广告司没少费心血。1993年10月,他们在经过一系列调查研究后,向社会推出了“广告发布前审查制度”。

在对这项制度所做的说明中,有关方面明确表示,对过去实行的广告审查制度进行改革就是为了防止虚假广告,维护消费者利益;完善广告管理体系,严格执行广告管理法规;

维护市场竞争秩序,促进广告业健康发展。

其核心是将广告发布前由广告经营单位分散审查广告内容,广告发布后由广告管理机关依法监督检查的管理方式,改变为由在广告管理机关的监督指导下设立的专门的广告审查机构(审查机构由政府有关部门、行业协会、广告经营单位组成),依照统一制定的广告发布标准,在广告发布前对广告内容进行审查。

勿庸置疑,虚假广告一旦发布出去,给消费者造成的损失将很难弥补,事后查处要办案、要调查,花费太大,同时事后查处媒介无法承担法律连带责任,即使查清事实,一些媒介也没有财力来承担损失。因此,预告审查是一种将虚假广告消灭在“摇篮”之中的美好愿望。

对此,广告界褒贬不一。

一些广告公司、媒介提出:广告预告审查,会不会给管理增加了层次?预告审查会不会影响广告发布时间?审查机构收不收费?收费会不会影响它的公正?

面对来自广告公司和媒介的压力,有关部门反复说明,预先审查只是针对少数几种特殊商品的广告,仅占广告总量的不到25%,完全有能力审得过来,时间上不成问题。预先审查的收费也很低,不至于影响它的公正。相对于虚假广告发布后所造成的损失而言,这种努力是非常值得的。

事实上,广告发布前审查制度由于各种原因并没有真正实施。

1994年8月22日,在全国人大常委会第九次会议召开前夕,全国人大邀请国家工商局有关负责人向新闻界透露了《广告法(草案)》的有关内容。

这位负责人介绍,为了保证广告发布质量,最大限度地把违法广告的危害消除在发布之前,本法将广告发布的质量控制作为一个核心内容。在总结现行广告管理有关措施的基础上,通过在少数城市进行的广告发布前审核试点,证明广告发布前严格审查把关,效果是明显的。

《广告法》从广告素材、广告证明、广告制作、广告审查及广告发布的各个环节上严格规范,分清责任,层层把关。特别对与国家、社会利益关系密切,涉及人体健康和生命安全,消费者反映强烈的葯品、食品、医疗器械、农葯、兽葯等特殊商品的广告,《广告法》单列一章,明确了在广告发布前,由有关行政主管部门对广告内容进行审查。

这样规定,是因为有关行政主管部门对涉及本行业管理的商品的质量、性能、技术标准等内容更加熟悉。依法赋予这些部门对特殊商品广告内容的审查权,将更加有利于实现对广告发布质量的控制。

另一方面,为了保证特殊商品广告审查机关能够认真履行审查义务,《广告法》又从法律责任方面对特殊商品广告审查行为进行约束,规定:广告审查机关对违法的特殊商品广告内容做出审查批准决定的,要对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员给予行政处分。

但是,熟悉广告业的人仍有一些疑问:广告在发布前由有关行政部门进行审查,是不是在每个“有关行政部门”都设一个审查机构?这样规定,会不会有极少数人还提出以前的疑问?虚假广告能不能由此根除?

三、建立广告代理制度

《广告法》的出台,表明中国广告产业已步入基础性建设的扩展期。目前已有广告经营单位3万多个,从业人员达30

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