《自由秩序原理》

第10章 法律、命令与秩序

作者:经济类

秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。

                   j.ortegay gasset

1.“每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不见的界线(the invisible border line),然而此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律”。这是19世纪的一位大法学家所提出的基本的自由的法律观(the basic conception of the law of liberty);他即是冯·萨维尼(f.von savigny)。然而自此以后,这种视法律为自由之基础的法律观,却在很大程度上被人们遗忘了。本章的主要目的便在于恢复这一法律观,并使之得到更为精准的阐述;我们之所以要做此一努力,其原因是法治下的自由理想(the ideal of freedom under the law,正是以这样法律观为基础的)而且也正是这样一种法律观,才使得人们将法律称为“自由的科学”(the science of liberty)有了可能。

人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长,这些规则从无意识的习惯(unconscious habits)渐渐发展成为清楚明确的陈述,同时又渐渐发展成更为抽象的且更具一般性的陈述。不无遗憾的是,我们对各种法律制度(the institutions of law)的熟悉,却使我们对抽象规则(abstract rules)界分个人领域的方法所具有的精微复杂之奥秘视而不见。如果这种方法是精心思虑设计的产物,那我们完全可以说,它当之无愧地应归入人类最伟大的发明之列。但是,它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币、或大多数习俗及惯例一样,几不可能是任何个人心智的发明所致。

这种根据规则界定个体领域的情形,甚至在动物世界中亦有发生。在动物界,也存在着一定程度的秩序,以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况;这种秩序常常产生于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带相遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的;当然,这种规则并非为每只野兽所明确知道,只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明,甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题:例如这里涉及到一个一般性条件,亦即一个动物远离其洞穴的距离,决定了这只动物遇到另一个动物时所可能做出的反应。如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习惯加以界定,那么我们就必须根据抽象规则(abstract rules)的方式对它们加以陈述。

这类抽象规则在行动中通常得到遵守的事实,并不意味着每个动物都明确知道它们;在这里,“知道”是指动物能够传播或传授这些规则。当个别动物以相同的方式对那些只具一些共同特征的境况做出反应时,抽象就发生了。人类早在其能够陈述这些规则之前,就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了。甚至当他们具有了有意识抽象(conscious abstraction)的能力的时候,他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则(即那些他们虽说遵循但却无力阐述的规则)的指导。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实,因此也不意味着,它依旧不需要被发现或以文字加以阐释。

2.这些被我们称之为严格意义上的“法律”的抽象规则,其性质可以通过将其与具体而特定的命令(commands)进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将“命令”一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般性规则(the general rules)也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴。但是,每个人都遵循的一般性规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人。法律与命令的区别,还在于它所具有的一般性和抽象性。这种一般性或抽象性在程度上存在着很大的差异:从一些规定某人在此地此时做某一特定事情的命令,到另一些规定某人的任何所作所为在某种境况或与此类似的境况中都必须满足某些要求的命令,不一而足。理想形态的法律(law in its ideal form),可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”(once-and-for-all)的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。然而,虽说我们必须承认法律随着其内容日渐具体而会渐渐混同于命令,但是在我看来,最好还是不要混淆法律与命令二者间的差异。

法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实:就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言,从命令到法律的演化,实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。理想形态的命令(the ideal type of command),都无一例外地对应当采取的行动做出了规定,从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此,根据这类命令所采取的行动,只服务于发布该命令的人的目的。然而从另一方面来看,理想形态的法律,却只提供额外的信息,供行动者在决策时加以考虑。

因此,一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。我们可以用一个原始部落的头领或一个家庭的家长在调整其所辖领域之成员的活动时所可能采取的不同方式来说明这一点。从一种极端的情形来看,头领或家长所凭靠的完全是具体的命令,而且他们的属员除了根据这些命令行事以外,不得做任何其他事。如果该头领在每种情形中都规定了其属员的行动的每一个细节,那么这些属员就只是该头领的工具。他们不仅没有任何机会运用他们自己的知识和判断,而且所追求的目标以及所运用的知识也都只是该头领的知识和目标而已。然而,在大多数情形中,如果该头领只对某些时候应予采取的行动种类和应予实现的目的种类发布一般性的命令(general instructions),并由不同的个人根据不同的情形(亦即根据他们的不同的知识)来填补这些一般性命令的具体细节,那么我们可以说,这种情况反而能够更好地服务于该头领的目的。这种一般性命令业已构成了某种性质的规则,而根据这些规则采取的行动,一部分受着该头领的知识的指导,另一部分则受着行动者本人的知识的指导。在这里,头领将决定应当实现什么目的、由谁来实现、在何时完成,甚或可能运用什么手段来实现等问题,但是,实现这些目的的具体方式则由相关的责任人各自决定。因此。一个大家庭中的仆人或一个工厂的雇工,在很大程度上来讲,其日常工作乃是执行一般性命令并且随时使这种命令与特定情形相调适,而只是在偶然的情况下才接受具体的命令。

在上述情形中,所有活动指向的目的依旧是头领的目的。然而,他也可以允许其群体成员在某些限定的条件下追求他们自己的目的。当然,这是以向每个成员分派或指定其用以实现目的的手段为前提的。对手段所做的这种配置,或可以下述方式表现出来,即对个人成员可能用以实现其自己的目的的特定物质财富或时间加以指定。这就要求对每个个人的权利一一加以规定,而这种规定只能通过头领的具体命令加以改变。或者说,每个个人的自由行动的领域,只可以根据先前就已制定并执行较长时间的一般性规则才能加以确定并修正,而且这类规则能够使每个个人都有可能通过自己的行动(例如,与该群体的其他成员进行物物交易或者因有功而从头领处赢得奖赏)来改变或型构他的行动领域,在该领域中,他能够用自己的行动去实现他自己的目的。因此,根据规则对私人领域进行界定,能够使那种类似于财产权的权利应运而生。

3.我们在习惯性规则(rules of custom)到现代意义上的法律的进化过程中,也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。与一个培育个人自由的社会的法律相比较,一个初民社会的行为规则要相对具体得多。它们不仅限制个人自己能够采取行动的范围,而且还常常对他实现特定目的所必须采取的方式做出具体规定,或者对他在特定的时间和特定的地点所必须做的事情做出具体规定。在这些规定中,对诸如特定结果将产生于一特定程序的事实性知识(factual knowledge)的表达,与对该程序应当在适当的条件下予以遵循的要求的表达,尚未做出明确的界分。我们只须给出一个例证便可以说明这个问题:班图(bantu)人所遵循的规则规定,当他在其村落的十四个茅屋间行走时,必须沿着一条根据年龄、性别和地位而严格规定的路线行走;可见,这条规则在很大程度上限定了班图人的选择。尽管在这种情形中,他并不是服从另一人的意志而是在遵循某种非人格的习惯,但是他在行走时必须遵循这种习俗的要求,却限制了他对方法的选择,而且这种限制本身也远远超过了确保他人享有平等自由所必要的程度。

“习惯的强制力”(compulsion of custom),只有在做某一事情的习惯方式已不再是某个行动者所知道的唯一方式的时候,而且只有在该行动者能思考以其他方式去实现这个可慾的目标的时候,才会变成该行动者的一种障碍。在很大的程度上讲,正是伴随着个人智识的发展以及打破习惯上的行事方式的趋向,明确陈述或重新阐释各种规则并且逐渐把对行动范围的肯定性规定(positive prescriptions)转变成基本上对行动范围的否定性限制(negative confinement),才具有了必要性;而这种对行动范围的否定性限制,则以某人的行动不侵犯他人所拥有的得到同样承认的行动领域为标准。

从具体的习惯到法律的转变过程,甚至要比从命令到法律的转变过程,能够更好他说明那种被我们称之为真正的法律(true law)所具有的“抽象特性”(abstract character)的东西;当然,把真正的法律所具有的特性称之为“抽象特性”并不贴切,实在是因为我们找不到一个更为恰当的术语而做的一种权宜性的选择。抽象且一般的法律规则明确指出,在某些情形下,行动必须符合某些条件;而符合这些条件的行动,就可得到允许。再者,抽象且一般的法律规则只提供了一种个人必须在其间行动的框架,而在这个框架中,所有的决定却都是由行动者本人做出的。就某个人与其他个人的关系而言,禁止性规定(the prohibitions)基本上都具有一种否定的特性,除非这些禁止性规定所指向的那些人通过自己的行动而创设了肯定性义务(positive obligations)得以产生的条件。这些禁止性规定是工具性的,它们是个人得以运用的手段,而且也为个人行动提供了部分基本依据;我们可以说,这些基本依据同行动者关于特定时空之情形的知识(knowledge of the particular circumstances of time and place)一起,构成

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