《自由秩序原理》

第11章 法治的渊源

作者:经济类

法律的目的不是取消或限制自由,而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴;而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的:一如我们所被告知的那样,这种自由并不是每个人为所慾为的自由。(因为当其他人的意志支配某人的时候,该人又怎能自由呢?)但是,一种处分或安排的自由,一如他所列举的那些包括对他的人身、他的行动、他的所有物以及他全部的财产的处分,乃是法律所允许的自由;因此,在这样的法律下,他不受其他人的专断意志的支配,而是能够自由地遵循他自己的意志。

                   约翰·洛克(john locke)

1.现代的个人自由,大体上只能追溯至17世纪的英国。个人自由最初似是权力斗争的副产品,而不是某个刻意设计的目的的直接结果;而且这种情况很可能在任何时候任何地方都是如此。但是个人自由已存续了足够长的时间,其益处已能为我们所认识。在过去两百多年的岁月中,个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想,而且英国的自由制度和传统也已然成了文明世界的示范。

这并不意味着中世纪的遗产与现代自由毫无关联,但是我们需要指出的是,中世纪遗产的重要意义,并不像人们通常所想象的那样大。诚然,从许多方面来看,中世纪的人所享有的自由要远远大于当下人士所一般认为的程度。与此同时,我们也没有理由认为英国人在当时所享有的自由要远远大于欧洲大陆许多其他民族所享有的自由。然而,虽说中世纪的人已然知道许多种自由,当然这是在赋予某些等级或某些人以特权的意义上的自由,但是无可否认的是,他们对于那种作为人的一般性状况的自由(liberty as a general condition)却知之甚少。从某些方面来讲,当时所盛行的关于法律和秩序的性质及渊源的一般性的观念,阻止了人们以现代的方式提出自由的问题。然而,我们也可以说,正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上(the supermacy of law)的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义(absolutism)的兴起而遭到了摧毁——英国才得以开创自由的现代发展进程。

中世纪提出的“法律至上”观念,作为现代各个方面发展的背景,有着极为深刻的重要意义,尽管这一观念可能只是在中世纪的早期为人们所完全接受;这一观念明确指出,“国家本身并不能创造或制定法律,当然也不能够废除法律或违反法律,因为这种行为意味着对正义本身的否弃,而且这是一种荒谬之举,一种罪恶,一种对唯一能够创造法律的上帝的背叛”。在当时的数个世纪中,人们所公认的一项原则乃是,君王或者任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律,或纠正其间所隐含的对既存法律的种种滥用情况,而绝不可能创制法律。只是在中世纪晚期,经由主观构设而制定新法律——亦即我们所知的立法——的观念才开始渐渐为人们所接受。在英国,议会也渐渐从一个原本主要是发现法律的机构(a law-finding body)发展成了创制法律的机构(a law-creating one)。最后在关于立法权的论战中(论战各方彼此谴责对方行为专断,即不根据已被公认的一般性法律行事),个人自由的目标在不经意的过程中得到了增进。15、16世纪发展起来的具有高度组织性的民族国家(national state),凭借其新获致的权力,首次将立法作为实施那些经过慎密思考的政策的工具加以使用。从表面上看,这种新的立法权在当时有可能把英国导向君主专制政体(absolute monarchy),一如在欧洲大陆其他国家所发生的情况,而这种政体又将摧毁中世纪留存下来的种种自由。然而,从17世纪英国人的斗争中产生出来的有限政府(limited government)的观念,则是一种新的发展,它在当时被用以对付新产生的各种问题。英国早期的学说以及中世纪一些伟大的文献[“大宪章”(magna carta)、大“自由宪章”(the great constitutio libertatis)等等],之所以对于英国的现代自由发展具有重要意义,其原因就在于英国人在那场斗争中把它们当作了斗争的武器。

虽说从本书的目的来看,我们无须详考中世纪的学说,但是我们却必须较为详尽地探究在现代初期得以复兴的那些古典思想遗产。这一考察之所以重要,不仅是因为它对17世纪的政治思想产生过重大的影响,而且也是因为古人的那些经验对于今日之世界有着直接的重大意义。

2.尽管古代传统对现代自由理想的影响已属不争之事实,但是其性质却常常被误解。人们经常说,古人并不知道“个人自由”意义上的那种自由。这种说法的确可以适用于古希腊诸邦及某些时期,但却绝不适用于巅峰时期的雅典(甚或亦不能适用于晚期的共和罗马);它也可能适用于柏拉图时期的衰败的民主政制,但是对于雅典人的自由民主制来说则否。pericles曾经告诫雅典人,“我们于政制层面所享有的自由,亦扩展到了我们的日常生活层面,因此在我们的日常生活中,我们彼此不能以忌妒的方式去监视对方,也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒”;而在远征西西里最具危险的时刻,雅典军队的将军则提醒其士兵说,最为重要的是,他们是在为这样一个国家而战:在这个国家中,他们享有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。那么“自由国家中最自由的国家”(一如nicias 根据同样的理由对雅典的称谓)的那种自由所具有的主要特征,在希腊人自己的眼中究竟是什么呢?而都铎王朝晚期及斯图亚特王朝时期的英国人又是如何看待这些特征的呢?

对于这个问题的回答,可以从伊丽莎白时代借之于古希腊的一术语中见到,但是后来,这个术语却不再为人们所使用了,此即isonomia(“伊索诺米”)。英国人在16世纪末从意大利直接引入了该术语,意指“法律平等适用于各种人等”;稍后翻译livy著作的学者以英语形式isonomy替之,意指法律对所有人平等适用以及行政官员也负有责任的状况。此一意义上的isonomy在17世纪得到了普遍使用,直至最后为“法律面前人人平等”(equality before the law)、“法律之治”(government of law)或“法治”(rule of law)等术语取而代之。

古希腊这个观念的历史提供了一个极富意义的启示,因为它很可能展现了文明重复发生的第一个循环范例。在这个概念最初被提出来的时候,它所描述的乃是梭仑(solon)于此前在雅典所创建的那种状态,当时,他确立了“平等适用于贵族与平民的法律”(equal laws for the noble and the base),从而“不是根据公共政策进行管制,而是提供某种确定性,即根据众所周知的规则以法律的手段进行治理”。此外,isonomy还与僭主的专制统治构成了对照,并成为人们用以庆贺一潜主被刺的流行酒歌中的一个术语。更有进者,此一概念似比demokratia的概念更为古老,而且所有人平等参与政治的要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已。即使在herodotus看来,也仍是isonomy,而不是“民主”(democracy)才是“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”。此一术语在民主政制获致实现以后的相当一段时间中,仍为人们继续使用着:一开始对isonomy的使用乃是为了证明民主制度的正当性,后来对该术语的使用,则一如人们所说,渐渐变成了一种幌子,意在掩盖民主制度所呈现出来的负面特征,这是因为民主政府在确立以后很快否弃了“法律面前人人平等”的观念;然而我们需要强调指出的是,正是从这一观念中,民主政制获致了其在当时存在的正当理由。古希腊人清楚地知道这两个理想虽彼此相关,但却并不相同:thucydides毫不犹豫地用“isonomic 寡头政治”来指称民主,而柏拉图甚至刻意用isonomy来对照民主,而不是用它来证明民主的正当性。到了公元4世纪末期,居然产生了这样一种必要性,即必须强调“在民主制度中,法律应当成为主宰者”。

从此一背景来看,尽管亚里士多德已不再使用isonomia这一术语,但其某些著名的文字段落却仍可以被视作对这一传统理想的捍卫。他在《政治学》(politics)一书中强调指出,“较之公民的统治,法律统治更为确当”,拥有最高权力的人“只应当被任命为法律的护卫者和服务者”,而且“那些关注最高权力的人应当相信最高权力操握于上帝和法律之手”。亚里士多德还竭力谴责了那种“由人民统治而非法律统治”的政制形式,也谴责了那种“一切事务由多数表决而非由法律决定”的政制形式。在亚里士多德看来,这种政制形式并不是一种具有自由状态的政制,“当政制并不操握在法律之手时,就不可能存在什么自由状态,因为法律应当高于一切”。一种政制“如果将所有的权力都集中于人们的表决,那么严格说来,它就不可能是一种民主制,因为由这些表决而产生的律令,就其所涉范围而言,不可能具有一般性”。如果我们再引用他在《修辞学》(rhetoric )中的一段文字,那么我们便可以说,他的这些论述已经较为详尽地阐释了法治的理想:“极为重要的是,制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题,并且尽可能地少留未决问题让法官去解决;(因为)立法者的决定并不具有特殊性,而具有前涉性和一般性,因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件”。

现代人运用的“由法律统治而非由人统治”的说法,直接源出于亚里士多德的上述论述;关于这个问题,已有显见不争的证据。托马斯·霍布斯(thomas hobbes)认为,“所谓在一秩序良好的国度不应当由人而应当由法律统治的主张,正是亚里士多德政治学的另一错误”,而哈灵顿(james harrington)则对霍布斯的观点提出反驳,“市民社会得以建构和维护所依凭的基础乃是共同的权利和利益;而这种观点所依据的恰是亚里士多德和livy的思想,即法律的绝对统治而非人的绝对统治(the empire of laws,not of men)”。

3.在17世纪那个时代,拉丁著作家的影响力在很大程度上取代了古希腊先哲的直接影响力。据此,我们应当简略地考察一下源自罗马共和国的传统。著名的《十二铜表法》(laws of the twelve tables)的制定,虽说有多处是刻意效法梭仑的法规,但是它们却构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定:“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规,而侵损其他人,因为这与适用于所有公民的法律背道而驰;这种适用于所有公民的法律,任何个人,不论其地位如何,都有权运用之”。这一规定提出了一个基本观念,而正是根据这个观念,逐渐形成了第一个充分发展的私法体系(system of private law),当然此一形成过程与普通法(comman law)的发展过程极为相似;此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》(justinian code)大异其趣,但不无遗憾的是,决定欧洲大陆法律

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