《自由秩序原理》

第13章 自由主义与行政:“法治国”

作者:经济类

如果一种并不明确的一般性幸福须由最高权力来判断并成为其目的,那么对于这种最高权力又当如何施以明确的限制呢?人们是否应当视君王及皇亲国戚为人民的家长,而不论他们可能变成暴君这样的危险有多大?

                   g.h.von berg

1.欧洲大陆的大多数国家,在18世纪中叶以前都经历了约两百年的君主专制统治(absolute government),而这种统治无疑摧毁了自由的传统。尽管一些早期的观念由自然法理论家承袭下来并得到了发扬,但是真正促使它们得以复兴的主要动力则来自于英吉利海峡那一边。不过值得我们注意的是,伴随着新自由复兴运动的发展,欧洲大陆的自由主义者所面对的情形,已迥异于美国在同一时期所遇到的情形,亦不同于英国在一百年以前所面对的情形。

欧洲大陆的自由主义者所面对的这一新的因素,就是由君主专制制度建构起来的强有力的中央集权式的行政机构(powerful centralized administrative machinery),亦即后来成为人民的主要统治者的一大批职业行政人员。这种科层机构(bureaucracy)对人民的福利及需要的关注,远比盎格鲁萨克逊世界的有限政府所能够做的或被期望做的更多。因此,在新自由运动的早期阶段,欧洲大陆的自由主义者就不得不面对英国及美国只在较晚时期方遇到的那些问题,而且这些问题在英国和美国是逐渐生发的,故在当时亦不曾有什么机会对这些问题进行系统的讨论和研究。

这场反对专制权力的运动的大目标,从一开始就是要建立法治。不只是那些解释英国制度的学者——其核心人物首推孟德斯鸠(montesquieu)——将法治确认为自由的实质;甚至连卢梭(rousseau)这样的学者也认为(尽管他的思想日后成了一个与此完全不同并与之相反对的传统的主要渊源),“政治学中的大问题,我将之比作几何学上将圆形变为方形这种为不可为的事情,亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式(a form of government)”。他所提出的那个使人既恨又喜的概念“公意”(或译“一般意志”,general will),也促使他对法治观念做出了重要的阐述。法律之所以是一般的,不只是在它是所有人的意志的意义上讲的,而且也是在法律目的上讲的:“当我说法律的目的永远是一般的时候,我的意思是指,法律所考虑的永远只是全体的臣民及抽象的行为,而绝不考虑个别的人或某一特定的行为。例如,一项法律完全可以规定有各种特权,但是它却绝不能指名道姓地将这些特权赋予某些人;法律可以将公民划分为若干等级,甚至可以规定进入各等级的种种资格,但是它却绝不能指名道姓这个人或那个人可以进入某个等级;法律也完全可以确立一种以世袭继承为基础的王朝政制(a royal government with a hereditary succession),但是它却绝不能选定国王或指定一王室家族;一言以蔽之,任何与特定个人相关的事务,都不属于立法权力的范围”。

2.因此,1789年法国大革命赢得了普遍的欢迎,套用史家michelet一句令人难忘的话来说,法国大革命实乃是“法律的降临”(ravenement de laloi)。稍后戴雪(a.v.dicey)又指出,“巴士底狱(bastille)乃是权力不受法律控制的显见不争的象征。它被攻陷的事实,则意味着,或者说真正地意味着,早已存在于英国的法治进入了欧洲其他国家”。闻名于世的《法国人权及公民权宣言》(deolaration des droits del’homme et du citoven),不仅要求对个人权利进行保障,而且还主张权力分立原则(这两项主张已构成了任何一部宪法的实质部分),显而易见,其目的乃在于确立严格的法律统治(a strict reign of law)。早期的立宪努力,充满了艰难困苦,所以其间的侧重点亦常常在于如何从学理上阐明法治这一基本观念。

不论这场大革命在多大程度上导源于法治的理想,但它是否真正推进了法治的进程仍属疑问。在法治理想获致胜利的同时,人民主权(popular sovereignty)的理想亦赢得了胜利,而这一事实很快便使前者退至幕后。此外,随着革命的推进,很快又产生了其他一些诉求,然而这些诉求却很难与法治的理想相协调。我们或许可以认为,任何暴力革命都不可能增进对法律的尊重。a.lafavette 可能也曾试图诉诸“法律的统治”来对抗“大棒统治”(reign of the clubs),但是他的这种做法只是一种徒劳而已。“革命精神”的普遍影响,很可能在法国民法典的主要起草人的言论中得到了最为恰当的表述;portalis在将法国民法典草案呈交给立法机构时指出,“这种热情决意以激烈的手段牺牲一切权利,以达成革命的目标;因此,它不承认任何其他考虑,所承认的只是那种无从界定的且多变不定的国家利益需求至上的观念”。

法国大革命的一些努力,原本旨在增进个人的权利,然而这个目的却流产了,导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念:既然所有的权力最终已被置于人民之手,故一切用来制止滥用这种权力的保障措施,也就变得不再必要了。当时还有些人认为,民主的实现,会自动阻止对权力的专断使用。然而,事实很快就证明:经选举产生的人民代表(elected representatives of the people),热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标,而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力的问题。尽管从许多方面来看,法国大革命是受到美国独立战争的鼓舞而爆发的,但它却从未达致美国革命所实现的主要成就,亦即一部对立法权力施以限制的宪法。再者,从法国大革命一开始,法律面前人人平等这一基本原则就因现代社会主义先驱者所提出的种种新的要求而受到了威胁,这是因为他们要求以事实上的平等(an egalite de fait)取代只是法律上的那种平等(a mereegaliie de droit)。

3.法国大革命未触及的一个问题,亦即托克维尔所恰当指出的那个在法国大革命以后数十年的变幻中纹丝未变的问题,就是行政机构的权力问题。的确,法国人在当时亦接受了对权力分立原则的极端解释,然其目的却在于增强三个机构中的行政机构的权力。当时,该原则在很大程度上被用来保护行政当局以对抗来自于法院的干涉,从而亦就增强了而非限制了行政机构的权力。

继法国大革命以后而产生的拿破仑政权,必然更加关注如何增进行政机构的权力和效率的问题,而较少关注对个人自由加以保障的问题。在此一发展趋势下,“法治下的自由”,尽管在七月王朝(july monarchy)这一短暂间隙期中再一次成为流行的口号,但确实不可能有什么实质性的进展。共和国也曾想做出系统的努力去保护个人以对抗专断的行政权力,但是在当时,甚至连这样的机会都极难获得。事实上,在很大程度上,正是19世纪大部分时期法国所处的状况,致使“行政法”(administrative law)自此以后在盎格鲁萨克逊世界中一直身负恶名。

的确,在行政机构内部也渐渐演化出了一种新的权力机构,它日益承担起了限制行政机构之自由裁量权(discretionary powers)的功能,而这就是法国最高行政法院(conseil d’etat)。当初创设法国最高行政法院的目的,仅在于确保立法机构的意图能得到忠实地贯彻,但是它在现时代却以这样一种方式发展起来,一如盎格鲁萨克逊的研究者在晚近惊奇地发现那般,即与当代英国公民所能获致的保护相比,法国最高行政法院赋予了其公民更多的保护以对抗行政机构的自由裁量行动。法国的上述发展引起了许多关注,然而德国与此同时发生的类似发展进程却未能引起人们的注意。在德国,君主专制政制的长期延续,使德国人根本不可能像法国人那样,对民主控制政府的自动功效产生一种天真幼稚的盲信,以掩盖问题之真相。正因此一缘故,德国人对这些真实问题展开了系统的讨论,也因而产生了一个有关控制行政权力的精密理论,尽管该理论对实际政治的影响为时甚短,但它却深刻地影响了欧洲大陆的法律思想。但是那些主要为了反对这种德国式的法治观而发展起来的种种新的法律理论,自此以后却风行于整个世界,然其结果却摧毁了法治;因此之故,我们在这里极有必要对之做一番较深的探究。

4.仅就普鲁士于19世纪所获得的名声而言,读者一定会很难想象:德国法治运动的始端,竟起之于普鲁士。然而,从某些方面来看,18世纪的开明专制(enlightened despotism)在普鲁士已具有了一种极为现代的形式——的确,就其所遵奉的法律原则和行政原则而言,人们完全可以将其说成是一种自由的制度。弗里德利希二世(frederick ii)视自己为国家的第一公仆,绝不是什么毫无意义的修辞。此一传统主要源出于伟大的自然法理论家,当然也有一部分源自西方其他的思想,而在18世纪下半叶又因受到哲学家康德(immanuel kant)的伦理学和法理学的影响而得到了很大程度的强化。

德国论者在阐释那个趋向于法治国(rechtsstaat)的运动时,通常都将康德的理论视作其渊源。尽管这种做法很可能夸大了康德法律哲学的原创性,然而毋庸置疑,的确是康德赋予了这些观念得以在德国产生最大影响的形式。康德的主要贡献乃是他所提出的道德规范的一般理论,该理论将法治原则变成了一种对一更具一般性的原则的特殊运用。他所提出的极为著名的“绝对命令”(categorical imperatives)(亦即这样一种规则:人应当永远“只依照一个可以同时被认为是普遍法则的准则行事”,事实上乃是对构成法治基础的基本伦理观念之一般领域的扩展。一如法治那样,“绝对命令”只提供了一个准则,特殊规则必须与该准则相符合方能被视为公正。如果这些规则是指导自由的个人的,那么这些规则就必须具有一般性和抽象性;但是只有在强调所有这些规则必须具有这些特性的时候,这种观念才会在为法律发展奠定基础方面被证明为具有最重大的意义。

本书显然不可能就康德哲学对宪政发展的影响做一充分的讨论。我们在这里仅讨论由青年洪堡(wilhelm von humboldt)就“政府的职责及其范围”(the sphere and duty of government)所发表的极为重要的论著;该著作在阐释康德观点的时候,不仅使“法律自由的确定性”(the certainty of legal freedom)这一为康德经常使用的术语得以广为流传,而且从某些方面来讲也成了一种极端立场的范例;这就是说,他不只是把国家所有的强制行动都限定在执行或实施先已颁布的一般性法律方面,而且还宣称实施法律为国家唯一的合法职能。这种论述未必穷尽了个人自由的观念,因为个人自由的观念还将讨论何谓国家所可能具有的其他非强制性职能这样的问题。需要指出的是,日后那些主张法律国的人士之所以时常将康德式的法律自由与个人自由这两种不同的观念混为一谈,亦主要是受了洪堡的影

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