《自由秩序原理》

第14章 个人自由的保障

作者:经济类

就因这个微小的漏洞,每个人的自由都迟早会丧失。

                   塞尔登(john selden)

1.经过先前章节的讨论,本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析,并系统地指出法治下的自由(liberty under the law)的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得,自由的法律(the law of liberty)必须具有某些属性。那么它有哪些属性呢?

首先,我们必须强调指出的是,由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以它构成了对政府机构的一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则,它关注法律应当是什么:亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要,乃是因为在今天,人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性(legality)的要求误作为法治。当然,法治也完全以形式合法性为前提,但仅此并不能含括法治的全部意义:如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力,那么在这个意义上讲,政府的所有行动在形式上就都是合法的,但是这一定不是法治原则下的合法。因此,法治的含义也不止于宪政,因为它还要求所有的法律符合一定的原则。

从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发,其逻辑结果便是,法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑,宪法性规定(constitu-tional provisions)可以使侵犯法治变得更加困难,也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是,最高立法者(the ultimate legislator)绝不可能用法律来限制他自己的权力,这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law),而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种“元法律原则”(a meta-legal doctrine,亦可转译为“超法律原则”)或一种政治理想。然而需要指出的是,法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中,这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分(亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想),否则它就不会普遍有效。

正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有进者,对法治原则的诸多运用,乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想,所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见(public opinion)中的坚实要素,那么立法及司法就将越来越趋近于此一理想。但是值得我们注意的是,如果法治的理想被认为是一种不可行的、甚至是一种不可慾的理想,而且人们亦不再去努力实现此一理想,那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中,社会将很快堕入专断暴政的状态,而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。

当然,牢记以下这点也具有同等重要的意义,即法治所限制的只是政府的强制性活动,在我们看来,政府的活动远非只是强制性活动,即使为了实施法律,政府也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外,还存在着一些只属于政府活动的领域,例如对外政策领域,在这些领域中,通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论政府的强制性活动与非强制性活动之间的区别。而就我们此处的讨论言,重要的是指出:法治只关注政府的强制性活动。

政府所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治,政府只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时,才能侵入他原受保护的私人领域,以作为对他的惩罚。“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则,因此是法治理想的最为重要的结果。但是,此一原则的陈述初看上去虽似明确,然而如果我们追问此一原则中“法”(law)的确切的含义,那么我们就会发现,这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然,如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令,他就将受到特定方式的惩罚,那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认,纵使在最为自由的国度,法律也常常会规定这类强制性的惩罚行动。显而易见,一个人可以在某些特定情形中(如他不服从警察的命令)“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚,这样的国家很可能从未存在过。因此,如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察,那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。

2.我们在前文中业已指出,法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提,而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称之为“法”。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律——就今天来看,通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的“实质性”法律[substantive(or“material”)laws]。绝大部分这类所谓的“法律”,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可慾之举?对此,我们所主张的解决方式是,一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构,而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下,使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之,尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定,但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。

然而,当下的制度性安排则倾向于掩盖这样一个事实,即尽管政府必须管理或运用其所拥有的手段(包括被雇来执行其指令的人所提供的服务),但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是,在自由的社会中,每个个人都拥有一个明确区别于公共领域(public sphere)的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被政府或他人差来差去,而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。在过去,自由者可以夸耀地说,只要他们处在众所周知的法律范围内,他们的行动就可以不需要征求任何他人的许可或服从任何他人的命令。然而当下的我们是否还能够做这样的宣称,已属疑问。

一般且抽象的规则,乃是实质意义上的法律;一如我们所见,这些规则在本质上乃是长期性的措施,指涉的也是未知的情形,而不指涉任何特定的人、地点和物。这种法律的效力必须是前涉性的(prospective),而绝不能是溯及既往的。法律应当具有这种特性乃是一项原则,而且已是一项为人们普遍接受的原则,尽管它并不总是以法律形式表现出来的;这便是那些元法律规则的范例:慾使法治维续效力,就必须遵守这类元法律规则。

3.真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是,它们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说,法律的确定性(the certainty of the law),对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲,具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。的确,法律的完全确定性,也只是一个我们须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想,然而这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义。然而我们需要指出的是,贬低法律在事实上所达到的确定性的程度,已成了当下的时尚;而那些主要关注诉讼的律师之所以倾向于持这种态度,也是可以理解的,这是因为他们处理的案件的结果往往是不确定的。但是,法律确定性的程度却不能够根据这些案件的结果加以评断,而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断,这是因为从符合法律的角度来考察,其结果实际上是确定的。正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷,而不是那些诉之于法院的案件,才是评估法律确定性的尺度。现代夸大法律不确定性的趋势,乃是反法治运动的一个部分。关于这一点,我们将在下文中予以考察。

此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的,而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则,并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的,亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上,坚持主张后者,乃是对一个不可能达到的理想的追求。有些“规则”永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认,只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决,而且也将被它们所指导的人视作一种“正义感”(sense of justice)的表达。从心理学的角度看,法律推理(legal reasoning)当然不是由明确的三段论(syllogisms)构成的,而且其大前提也常常是不明确的。结论所依据的许多一般性原则只是隐含于明确阐明的法律体系之中,且须由法院去发现。然而,这并不是法律推理所具有的特殊现象,因为我们所做出的各种一般性概括,很可能都依据于那些仍不为我们明确知道但却支配着我们思维活动的更高的一般性概括。尽管我们会努力不懈地去发现那些构成我们决策依据的更为一般性的原则,但从这种工作的性质来讲,它极可能是一个永不可能完成的无尽的过程。

4.真正的法律的第三个要件乃是平等(equality)。它与上述属性具有同等的重要性,但在界定方面却要比它们困难。任何法律都应当平等地适用于人人,其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人的形式特征,因而它在这个意义上具有着充分的一般性,然而它却仍可以对不同阶层的人做出不同的规定。显而易见,即使在具有完全责任能力的公民中,进行这样的类分也是不可避免的。但是,在抽象意义上进行的这些类分,始终能够达到这样的程度,即经选择而确立起来的类或阶层事实上只是由人们所知的特定的一些人甚或单个人构成的。我们必须承认的是,尽管人们为解决这个问题做出了诸多切实的努力,但迄今为止人们尚未发现一个能完全令人满意的标准,亦即那种能告知我们何种类分是与法律面前人人平等的原则相符合的标准。一如人们通常所说的,那种宣称法律不得确立不相关的类分标准的说法,或者那种宣称法律不得根据与此一法律的目的毫无干系的理由将人做差别对待的说法,无异于对实质问题的回避。

虽说法律面前人人平等只是诸理想之一,它能指示方向但却不能完全确定目标,从而也始终是我们的能力所不及者,但是这一理想却不会因此而丧失它的重要意义。我们在上文已经论及了法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件,亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。我们可以追问我们是否能够预见到一部法律影响特定人的方式,这一点在实践中极为重要。然而,法律面前人人平等的理想,乃旨在平等地改善

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