《自由秩序原理》

第16章 法治的衰微

作者:经济类

人们一旦假设,绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由(constitutional freedom)一般合法,那么这种观点就会……遮天蔽日,使残暴横行于天下。

                   阿克顿勋爵(lord acton)

1.在上文的讨论中,我们之所以对德国的发展给予了较多的关注,部分原因是法治的理论(如果不是法治的实践)在这个国家得到了最为深刻的发展,另一部分原因是,我们有必要理解,为什么对法治的反动也始于该国。有如社会主义理论一般,摧毁法治的各种法律理论也源出于德国,并从那儿传播到世界其他各国。

从自由主义的胜利到转向社会主义或一种福利国家,其间的时距在德国要比在任何其他地方都短得多。旨在保障法治的各种制度尚未建成,各种思潮便业已转向,并开始阻碍这些法治制度去服务于那些原本建构这些制度所旨在实现的目的。政治情势的变化与纯粹的智识发展二者结合在一起,大大加速了那种对法治的反动进程,而这种进程在其他国家则要缓慢得多。众所周知,德国的统一进程最终是通过政治家的技巧来完成的,而不是经由逐渐的进化来实现的;然而这一事实却强化了这样一种信念,即凭空思考的设计(deliberate design)当可以根据一种预先构想的模式重新建构社会。由这种情势所激发起来的社会自负和政治上的野心,又在另一个向度上得到了当时在德国盛行的哲学思潮的强烈支持。

那种关于政府不仅应当推行“形式正义”(formal justice)而且还应当实施“实质正义”(substantive justice,即“分配正义”或“社会正义”)的要求,自法国大革命始就不断为人们所主张。到19世纪末,这些观点已对法律学说产生了深刻的影响。1890年,一位主要的社会主义法学理论家曾以这样的方式表达了那种在此后日渐成为占支配地位的学说,“通过完全平等的方式对待所有的公民,而不论其个人品质和经济地位为何,并且通过允许他们之间展开无限制的竞争的方式,导致了这样一种结果,即商品的生产也得到了无限的增长;但是,贫困的弱者仅能得到此一产出中的一小部分。因此,新的经济立法和社会立法都应当力图保护弱者以对抗强者,并确使他们也能在一定的程度上获得良好生活所必须的财富。这是因为在今天,人们已经认识到,最大的非正义莫过于对事实上不平等的现象做平等的对待”!法国著名作家阿纳道勒·佛朗斯(anatole france)也曾讽刺过“崇高的法律平等:这种法律赋予富者和贫者以平等待遇,竟然一视同仁地禁止他们栖宿于桥梁之下、沿街乞讨并偷窃面包”。此一名言曾被那些善意但却不动脑筋的人无数次地引证,然而他们却并不知道他们正在摧毁着无偏无倚的正义之基础。

2.这些政治观点所获得的强势地位,亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时才影响日隆的各种理论观点的极大支持;尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的分歧,但它们却有一相同的方面,即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力,并慾求给予政府的组织化力量(organized forces)以更大的权力,刻意根据某种社会正义的理想去型构社会关系。就此而言,我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展,依其重要性的顺序来看,它们是法律实证主义(legal positivism)、历史主义(historicism)、“自由法”学派(free law school)”和“利益法理”学派(the school of jurisprudence of interest)。我们在讨论第一大运动之前,先简要地考虑后三大运动,因为第一大运动需要我们多费些笔墨。

只是到了晚近才广为人知的“利益法理学”的传统,乃是一种社会学的法律研究进路,多少有些类似于当代美国的“法律现实主义”(legal realism)。至少就其间较激进的观点看,利益法理学力图否弃那种主张在审理案件时适用严格法律规则(strict rules oflaw)的逻辑建构论(logical construction),而代之以对具体案件中的重大特定“利益”进行直接评估。“自由法”学派在某种程度上乃是与“利益法理学派”相平行发展的一种智识运动,其主要关注点在刑法。“自由法”学派的目标在于尽可能地将法官从既有规则的束缚下解放出来,并赞同法官主要根据其“正义感”(sense of justice)去审理个别案件。“自由法”学派的观点,一如人们常常指出的那样,它在很大程度上开启了全权性国家(totalitarian state)的专断政治之道。

对于本书所指的“历史主义”,必须加以精确界定,以严格区别于此前伟大的历史学派(包括法理学及其他学科中的各种历史学派);“历史主义”乃是这样一种学派,它主张对历史发展的必然规律加以认识,并宣称能够从此洞见中推演出何种制度更适宜于现状的知识。这种观点导向了一种极端的相对主义,它不承认我们是我们自己这个时代的产物,也不相信我们在很大程度上受限于我们所承继的观念或理念,相反它以为我们能够超越这些限度,能够明确地认识到各种情势是如何决定我们现有的观念的,并且还能够运用这种知识以一种适合于我们时代的方式重构我们的制度。这样一种观点自然会导致对所有无法从理性上证明的规则的否定,也会对那些并不是根据凭空思考而设计出来以实现某个特定目的的规则的否定。就这一点而言,历史主义支撑了我们将在下文讨论的法律实证主义的主要论点。

3.各种法律实证主义理论的提出,其直接目的便在于反对自然法传统(the tradition of a law of nature)。尽管在两千多年的历史中,自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架,然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。对于许多人来讲,自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而,我在前此各章节讨论本书的问题时,却没有使用这个观念,而这当然是审慎考虑的结果,其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派,所主张的理论实在差别太大,而要对它们之间的异同进行分疏和探究,恐怕需要一部专著方得以完成。但是,我们在这里必须强调指出,这些不尽相同的自然法学派有一点则是相同的,即它们都强调关注同一个问题。自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大的冲突在于,前者承认自然法这个问题的存在,而后者则根本否认自然法问题的存在,或者至少认为法理学的范围中不存在自然法的问题。

所有的自然法学派都认为,有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的,它们也都认为,所有实在法(positive law)的效力都源出于一些并不是人所制定的(仅就实在法是人制定的意义而言)但却可以被人所“发现”的规则;它们甚至还认为,这些规则不仅为人们评断实在法是否正义提供了标准,而且还为人们遵循实在法提供了根据。不论这些自然法理论是从神的启示中寻求答案,还是从人的理性所具有的内在力量中探求答案,或者从那些并不是人的理性一部分但却构成了支配人的智能发挥作用的理性不及因素(non-rational factors)的原则中寻找答案,亦不论它们是把自然法的内容视作恒久不变的,还是将之视作因时有变的,它们之间有一点却是相同的,即它们都试图对实证主义并不承认的问题给出回答。然而,对于实证主义而言,法律,从定义上讲,只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成,别无他途。

因此之故,法律实证主义从一开始就不赞同,甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的“法治国”观念之基础的超法律原则或元法律原则(meta-legal principles),亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位,乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故,法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容,变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代,前者要求法律的规则具有一些明确的特性,而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之,所谓“法律”,就只是表明了这样一点,即不论当权机构做什么,只要是立法机构的授权行为,它在形式上就都应当是合法的。因此,这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性(legality)的问题。在19世纪与本世纪之交,下述观点已被人们广为接受,即实质性的法治国那种“个人主义”理想已成了昨日黄花,“并已为民族观和社会观所具有的创造性力量所征服”。正如一位行政法权威人士所描述的第一次世界大战爆发前夕的情形那般,“我们又重新尊奉起警察国家(police state)的原则,致使我们再一次承认‘文化国家’(kulturstaat)的观念。这两个观念之间的差异只存在于手段方面。在法律的基础上,现代国家可以做任何事,而且其程度甚至也远远超过了警察国家。因此,在19世纪,法治国这一术语被赋予了一种新的含义。根据这一含义,国家的整个活动不仅须以法律为基础,而且也须采取法律形式。因此,法治国在当下的意义,已不再含括国家的目的和国家能力的限度等问题了”。

然而,只是在第一次世界大战结束以后,法律实证主义理论才获得了最为有效的形式,并开始将其影响扩及到德国版图以外。这种新的理论由凯尔森教授(h.kelsen)所阐释并以“纯粹法学”(pure theory of law)一名而著称于世,它标示着前此所有的有限政府的传统观点都已暗淡无光。的确,凯尔森的观点为下述两类改革者所热情接受,一类改革者视传统上对政府的各种限制为实现其抱负的重大障碍,另一类改革者则慾图否弃一切对多数所拥有的权力的限制。凯尔森本人先前就考察了下述问题,即“基本且不可替代的个人自由是如何逐渐退至后台,而社会集体的自由又是如何占据前台的”;此外,自由观念的这种变化还意味着“民主主义(democratism)从自由主义中的解放”,而凯尔森本人对于这一变化也抱着热情欢迎的态度。凯尔森理论体系的基本观念,乃是将国家和法律秩序等而视之。因此,法治国变成了一个极端形式化的概念,成了所有国家的特性,甚至也成了专制国家的特性。在他的观点中,对立法者的权力不可能加以任何限制,也不存在“所谓的基本自由(fundamental liberties)”;而且任何企图拒绝赋予武断的专制主义以法律秩序特性的努力,“都只是一种幼稚的表现,或者是一种源出于自然法思想的傲慢”。凯尔森不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律(true laws)与仅具形式意义的法律(包括立法机构制定的所有的法规)之间的根本区别,而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于“规范”(norm)这个含混的术语之中,从而使命令(亦不论这些命令的内容为何)与法律无从区分。甚至司法管辖与行政措施间的区别,在凯尔森教授的理论中,实际上也遭否定。一言以蔽之,传统法治观念中的所有原则在他那里都被认定成了形而上的迷信。

根据这种在逻辑上自恰一致的法律实证主义所阐释的种种观念,在本世纪20年代以前就渐渐支配了德国人的思想,并且迅速传播到了世界其他各国。

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